中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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中医民事侵权:一个被法律遗漏的角落
周大伟 旅美法律学者
《中国新闻周刊》   2012/10/27
    人们或许已经注意到,如今发生在人们周围的绝大多数医疗纠纷,通常都发生在现代医学(或称西医)的领域。这个现象让人们很容易产生一个错觉,传统医学(或称中医)领域不太可能发生医疗纠纷。其实,这种认识是非常片面的。大量事实表明,中医领域内发生的民事侵权问题,其实是被中国法律界严重遗漏的一个角落。
    很长一段时间里,有关中医领域内的纠纷,通常都表现为两个极端的处理后果。一是将有些不法行为定性为利用中医的名义诈骗钱财,人民法院以刑事诈骗罪予以惩罚;二是司法机关对有关中医医疗纠纷常常无计可施、熟视无睹,现有民事侵权规范往往无所作为,最终使案件不了了之。有很多混迹于江湖的骗子和庸医们,除非闹出轰动全国的惊天大案,通常都会人财俱全、安然无恙。显然,这种现象与民事侵权法在这个领域内的缺位直接相关。

      如果我们稍微细心观察,就会发现这样一个有趣的现象,如果要是病人去法院状告中医误诊的话,法院常常是会判病人败诉的。

        几年前,中央电视台“经济与法”节目播出了一个很有趣的案例。北京的一位年近五十的妇女怀孕后没有去医院做化验和透视检查,而是去看了中医。该中医完全没有摸出这位中年妇女的“喜脉”,而是误诊为“更年期综合症”,结果导致这位妇女延误了堕胎的最佳时机,最后给自己和家人的身心和财力带来损伤,她的丈夫还因为违反计划生育法规而被单位辞退。这位妇女将中医院诉至法院并要求赔偿财产和精神损失。但法院的判决理由是:作为一个有正常民事行为能力的人,你自己应该知道自己会怀孕的。你为什么不去化验而去让中医摸自己的“喜脉”呢?

        最后,这位妇女的官司打输了,只好自认倒霉。反过来说,假如被告是西医的话,法律上的举证责任就只能倒置了,法官会毫不犹豫地判决:作为一个医生,你是怎么做的化验和透视?这位西医可能被吊销执照并赔偿损失。

        电视节目的主持人最后提醒观众说:生了病最好到正规的医院去看病。言外之意,中医院似乎不属于正规医院的范畴。不知道中国卫生部的官员们看了这个节目会作何感想?

        让我们先回到问题的源头。严格地说,将医学分为“中医和西医”并不准确,准确的说法应当是分为“传统医学和现代医学”。如同世界各地在历史上都产生过各自的传统医学一样,中医是产生在中国的传统医学。从某种意义上说,在显微镜和手术刀正式登堂入室之前,东西方在医药方面并没有今天所说的中西医的体系分野,全世界各族人民都在天然的植物、动物和矿物中求医问药,此现象并非“中国”特有。在英国伦敦的大英博物馆里,人们可以看到一本这方面记载周详的《1618年伦敦草药典》,中国人可能惊讶地发现,传统西方医药处方里居然也有多味草药之间的搭配,与中医的复方十分相似。不过,没有任何证据证明,此书是中国明代李时珍大夫《本草纲目》的“山寨版”。可见,中医和古典西医并行不悖,说明人类曾有过一个“统一的古文化”。

    巨大的变迁发生在欧洲工业革命时代,现代医学在19世纪兴起,到20世纪中叶逐渐成熟后,许多直接来自植物、动物和矿物的传统药品被医学界抛弃。主要原因是这些药物无法通过严格的检验,要么无法通过毒性测试,要么被证明无效。

    人类学家发现,在地球上的人类,无论什么肤色和种族,人体构造是基本相同的。这意味着,同样的身体或者同一种疾病,应当适用统一的科学理论加以解释。现代医学作为现代科学的一部分,现在已经被全世界绝大多数文明国家所接受。

    虽然各国的传统医学在各自国家发展的历史上也许多多少少起过一点治疗疾病的作用,但传统医学的衰亡是必然的。时代的发展,现代医学必然取代所有的传统医学。尽管传统医学的一些有价值的东西可以被现代医学所吸收,但不代表传统医学作为一个整体还有存在的价值。目前世界上大部分国家对传统医学采取的是依法取缔或自生自灭的态度。中国近百年的历史中,关于取缔中医的呼声和呐喊一直没有消失过。从梁启超到陈独秀,从胡适到鲁迅周作人兄弟,也都曾对中医持轻视和否定的态度。

    对中医持否定态度的人们至今提出的最有说服力的证据就是,直到今天,并没有任何直接的证据证明,世界上某一种医学难题是由中医攻破的。相反,像天花、白喉、麻风病、伤寒、肺病等危害人类生存的疾病,无一例外是由现代医学克服的。2011年,国内有些媒体将中国科学家屠呦呦(获得2011年度拉斯克临床医学奖)主导研制的青蒿素(用于治疗疟疾)称为中药。医学界则认为,青蒿素并不是中药,而是从植物中提取的成分单一、结构明确的化学药。屠呦呦早年毕业于北京医学院药学系,接受过现代药学的专业训练。她自己说当年是从古籍《肘后备急方》中的相关记载,才悟出加热会破坏青蒿素的道理,从而设计出用乙醚低温萃取青蒿素的方法。药物加热可能会受到破坏,对药学院毕业生而言,属于常识性问题,把它说成是从中国古代典籍中得到的启发,多少有些牵强附会。

    由于中国政府的特殊保护,中国的传统医学(其重要代表是中医药)在中国还有很大的市场。很多支持中医的人甚至觉得中医是世界上很多传统医学中的另类,其它传统医学应该灭亡,而只有中医可以和现代医学分庭抗礼、平起平坐。媒体和民众间屡屡出现爆炸性新闻,现代医学不能解决的医学难题,都让中医解决了。所以,很多迹象表明,在未来很长的一段时间内,传统医学或称中医,将成为我们这个民族身边难以摆脱的宿命。

    现行中国宪法第21条中有关“发展现代医学和我国传统医学”一语,可以理解为一部国家根本大法对中医的支持,以至于中医界一直有“谁反对中医就是反对宪法”的呐喊。中国宪法中的此类宣传标语类的表述,在世界宪法史上实属另类。长期以来,国内中医界的一些人士并不因此而满足,他们曾再三上书国家最高立法机关,主张用国家立法的方式来明文规定——中医是科学的。假如这部法律颁布,无异于用国家的暴力机器警告众人:如果将来谁再说中医“不科学”,有可能被“无产阶级专政机关”绳之以法。届时,一个学术争论领域的问题,将有可能荒唐地导致一干众人“引言获罪”。

    我自己的祖父不到五十岁就去世了。据我父亲说,祖父当年得了一种很普通和很典型的肺炎(肯定不是“非典”)。当年在江南的无锡城里,他面临两种选择,一个是想办法去上海托人买一支链霉素,另一个就是找江湖郎中开中草药方。结果,为了省钱,他选择了后一种方法,结果病情急速恶化,眼看着生命被江湖庸医给耽误了。后来发现,当初只需一针抗生消炎的西药,生命绝对安然无恙。换句话说,如果当时没有中医这个选项,或者说,只有西医作为唯一的选项,我祖父绝不会如此早地离开人世。

    为了避免某种不必要的误解,需要说明,我本人对中医所持的高度怀疑态度,其实和我那位从来没有见过面的祖父的早逝遭遇基本无关。我也不是与生俱来就对中医持有偏见。只是,现实生活中的大量事实告诉人们,中医这个领域里,非常容易造就各类稀奇古怪的传说和骗子。在最近这些年里,类似胡万林、张悟本、李一这样的人物接二连三地粉墨登场,一场场闹剧丑剧轮番上演,的确令人感到触目惊心。

    去年因乳腺癌去世的复旦博士于娟,生前写下的抗癌日记感动许多人。在生命的最后阶段,于娟有过一次令人痛心的求医经历。最近常州警方发现,于娟生前的最后1个多月,受骗于一伙自称神医、打着“中医”以及“专治疑难杂症“的人们。由于采用了子虚乌有的饥饿疗法,企图饿死癌细胞,最终导致于娟的病情急速恶化提前辞世。她在博客中写道:“我曾经一度犹豫是不是把下面的文字写下来,然而,我想若是不写出来分享给世人,那么可能会有更多的人上当受骗,被谋财,被害命。”(资料来源:http://www.ce.cn/celt/wyry/201208/28/t20120828_23625053.shtml,2012年08月28日 09:06:华声在线)

        近年来,我们常能看到一些关于中医药“墙内开花墙外香”的报道,大意是说,尽管中医在国内不受国人重视,但中医中药在海外却受到外国人的热情追捧。不过,遗憾的是,这一说法并不符合事实。

    事实上,国际医药学界近年来对中草药的上市审批已经高抬贵手。比如美国FDA对草药的要求,相对于现代药物已经大大放松。根据2004年FDA发布的植物药产业指南,中药只需要证明两点就可以申请新药:第一是无毒,第二是必须证明有效。中药要证明有效,不需要鉴定出活性成分,不需要搞清楚精确的药理,只需要做有安慰剂对照的临床试验,证明确实有一定的疗效即可。

    遗憾的是,迄今为止还没有一种中药通过美国食品药品管理局(FDA)的认证上市。如今,在美国,中药是作为食品、作为 “膳食补充剂”来销售的。以我国保密配方药——云南白药酊为例,它在美国的销售网站上就标明:“该产品不能用于诊断、治疗或预防任何疾病”。依照我在国外生活多年的观察,以美国为例,包括中医在内的所有的传统医学都不受主流社会的承认和重视。除了按摩、正骨、静坐以及太极拳等这类世界各地都擅长的民间养生服务外,中草药等传统中医并没有像人们想象得那么受到特别重视。

    2004年,为了加强对植物药的安全使用和监管,欧盟出台了《传统植物药注册程序指令》,要求所有植物药生产企业必须在2011年4月30日前完成注册,否则不允许在欧盟境内销售和使用。事实上,欧盟规定的这一注册程序并不苛刻,它不要求像其他药物一样进行安全和功效测试,而只需要提供应用年限证明。对来自中国或印度等国家和地区的传统植物药企业而言,实属千载难逢的良机。然而,即便是面对这样一个低标准的简化注册程序,2011年4月30日之前,中国的中药企业最终没有一家完成注册。这意味着,中国的中药企业在进军欧盟市场的道路上已全军覆没。因为此前这些中药产品在欧洲是作为保健食品来销售的,它们并不是药物。

    据说,在美国斯坦福大学的一个医学研讨会上,一名来自国内的著名中医向会议宣讲自己新开发出的一个具有“排毒”功能的新药。当场就有一位美国医学教授很有礼貌地提出异议:尊敬的中国医生先生,我本人对中国的古老文化不曾抱有任何偏见。但是,关系到治病救人这样的大事,我在此不得不问一句:您的药到底排的是什么“毒”,您是怎么排的“毒”?不难预料,对中医来说,这是个过去几百年里或今后几百年里都难以明确回答的尴尬问题。

    在冯小刚的“我把青春献给你”一书中,提到读心理学出身的导演英达认为,中医的唯一作用就是心理暗示,但心理暗示不是医学的范畴。 英达的说法有些绝对,但也不无道理。中医中药在还没有获得令人信服的研究成果之前,需要承认,它对信奉中医的人们具有强烈的心理暗示功能。其实,在现代医学中也有所谓精神安慰剂之类说法,这和传统中医的这类效用倒是异曲同工。假如服用中药后即没有副作用又可以获得精神安慰,何乐不为呢?

    或许有人反驳会说,中医和西医是两种不同的医疗体系,不能用西方的标准来衡量中药,中医药只能根据个人的经验进行系统的辩证施治,不适合用临床试验的方式来验证。这种似是而非的说法,听上去还是过于玄虚莫测,中医的“望、闻、问、切”的诊治方法,总让人感觉类似相面算命先生的技法,经不起严格推敲。在有些方面,科学理论无法证明中医是错误的,但实验技术可以证明中医的荒谬。比如,中医理论认为:心主思。即人的思维活动发生在心脏部位。这已被人体解剖实验证明是彻头彻尾的错误。但是中医界人士又反驳说,中医说的心,不是解剖学意义上的心,而是一个形而上的概念。这种说法,听上去云遮雾罩,无异于哲学上的诡辩。

    法学教授方流芳先生的大学本科时的专业是中医。80年代中期,我和他一起毕业留校后共事于中国人民大学法学研究所。有一天,我突然问他,你是学中医的,你觉得中医这东西到底灵不灵?老方没有回答,只有一脸的苦笑,记得他当时不停地摇头,头摇得像拨浪鼓一样。我了解老方的为人,执着、认真,正直。我不须多问,已经不难想象,方教授当年“弃医从文”的决定除了不乏鲁迅式的“拯救国人灵魂”的念头外,恐怕还多少有些对中医专业的失望和无奈。

    如今,在国内从中央到地方的电视台里,我们常常看到各类“大师们”在那些以中老年妇女为主要听众的电视节目里,滔滔不绝地讲述如何“排毒、养颜、滋阴、壮阳、润肺、养胃、保肝、壮胆”之类的“养生治病”方法,其中不乏“吃啥补啥”、“谁用谁知道”之类哗众取宠的说法。以至于相声演员在调侃“吃啥补啥”一说时,告诫参加奥运会的运动员们,—— 田径速跑运动员(比如刘翔政协委员)应当去吃鹿脚,拳击运动员当然应当去吃熊掌。有趣的是,在欧美发达国家,这样的节目十分罕见。因为,任何具有东方神秘主义色彩的、朦胧的、不负责任的说法,都可能给听众带来误导,甚至可能导致法律纠纷。

    尽管我们的政府领导人每年在人大政协会议上总是不厌其烦地重申,一定要坚定不移地保护和支持中医药事业。但是这些领袖们身边的御医,大多是海外学成归来的西医。即便在闭关锁国的年代,他们更相信吴阶平这类在美国传教士创办的协和医科大学毕业的西医,不到万不得已,大致不会先去看什么中医,更不会去天天喝绿豆汤吃生茄子,而是要去发达国家购买最昂贵的药品。

    我们知道,良医有两种:一种是自己能够把病人治好;一种是知道自己治不好而把病人推荐给治得好的医生。我以为,无论是中医还是西医,都应当铭记希波格拉底的那段著名的誓言:“我将牢记医学是一门(严谨的)科学……我不知道的时候就要说“我不知道”,我不应该感到羞愧。如果其他的专业的人士能帮上我病人的忙,我会请求他们的帮助。我一定要避免两种不正当的倾向:过度治疗和无作用治疗” 。我想这才是作为一个医学工作者的职业道德底线。

    我本人无意介入酣战淋漓的中西医辩论,我也不同意那些对中医持完全否定态度的观点。无论如何,我们的祖先给我们留下了迄今为止世界上最丰富的传统医术典籍,有必要深入研究。只是觉得,号脉也好,用听诊器也好,写处方用毛笔也行,用钢笔也罢,作为一个医生,在人命关天这个事情上,来不得半点虚假和盲从。因此,从法律上对中医采取“究医验药”,势在必行。

    或许,中医的‘系统’,是一个未经实证也难以否证的系统,要接受它,无法依赖客观实践,更多的是依靠主观信仰。不幸的是,法律职业人的思维方式通常是形而下的。有关中西医在认识论层面的争论,大致已经超出了法律职业人思考的范围。从法律的视角看问题,中医领域内民事侵权责任的长期缺位,很大程度上对中医领域内的诈骗行为起了放任和纵容的负面作用。

    一个行医者,既然你有勇气面对前来问医求药的患者,就应当为自己的言行承担法律责任。在专业信息严重不对称的医患关系中,对中医行医者的法律责任有必要在法律上予以严格规范。这样做,并不是出于对中医药和传统失敬,反而恰恰是对中医药传统的尊重和保护。如果我们诚心期望发展中国的传统医药,唯一的出路就要让中医药坦坦荡荡、清清白白地造福人类并为国争光。

    实际生活中,中医的民事侵权行为通常表现在以下几个方面。

    其一,中药的不良副作用导致损害发生。尽管中医药已经存在了数千年,但对其确切成分的深度分析则始于最近的几十年间。2012年4月,来自澳大利亚默多克大学的迈克尔·本斯(Micheal Bunce)博士所在的实验室的一份报告表明,来自澳大利亚海关的15种中药里发现含有多种有毒物质(来源:南方周末 http://www.infzm.com/content/74890,记者 黄永明 实习生 杨雯,2012-05-06 09:49:38)。百年老字号同仁堂的龙胆泻肝丸会导致肾衰竭、被上亿人服用的维C银翘片安全性存在问题。中药中的朱砂、雄黄对人体有害是不争的事实,对儿童的危害则更大,有关专家在不断呼吁对含有这两种成份的中成药进行清理和重新规范。诸多事实提醒人们,中医的悠久历史以及中医文化的博大精深并不意味着中药具有天然的安全性和可靠性。如果有证据证明,损害的产生与某种中药的不良副作用有直接的因果关系,那么,就可以认定侵权责任的存在。

    其二,中医师实施无效治疗和过度治疗导致损害发生。无效治疗和过度治疗不仅仅发生在西医行业,同样也发生在中医行业。有些中医师为了谋取私利,给患者多开药或开出与诊治疾病无关的药品,由此导致患者的财产损害,以及由于延误病情而带来的人身伤害。

    其三,中医师夸口医术、涉嫌欺诈导致损害发生。中医师以虚构或夸大事实的方式误导患者,由此导致患者的财产损害,以及由于延误病情而带来的人身伤害。

    总之,今天,我们在对中医药的安全性监控以及对中医医疗纠纷领域的民事侵权的立案和审理方面,应当从根本上进行反省。必须对那些虚假的、对社会造成危害的中医严格追究法律责任,将这个长期游离于灰色地带的医学误区纳入民事侵权法的轨道。这样,有利于减少中医药领域内长期以来屡禁不止的庸医欺诈案件。从法律意义上说,这样做有益于维护社会的公平正义,绝非多此一举。同时,此举与“爱不爱中国、振兴不振兴中华”这类宏大命题也毫不相干。
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