中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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论法律体系形成后民法典的制定
——独墅湖畔人大法学论坛第四十九期
王利明 中国人民大学法学院教授
中国民商法律网   2012/7/17 15:17:41
内容摘要: 10月9日,中国人民大学党委副书记兼副校长、国际学院(苏州研究院)院长,中国法学会民法学研究会会长,中国人民大学法学院博士生导师王利明教授做客国际学院(苏州研究院)第49期独墅湖畔法学论坛,以“法律体系形成后的民法典制定”为题进行了精彩演讲。苏州市部分法院的法官、国际学院(苏州研究院)2010级、2011级法律硕士研究生和知识产权法硕士研究生参加了本次讲座。讲座由国际学院(苏州研究院)讲师林承铎博士担任主持人兼评议嘉宾。 王利明教授围绕“法律体系形成后的民法典制定”,从法律体系形成后我国制定民法典的必要性和如何加快民法典的制定步伐两方面展开本次讲座。 首先,王利明教授以“法律体系形成后要不要制定民法典”的问题开始这部分内容。对此,王利明教授认为,中国特色社会主义法律体系形成后,民法典的制定有其必要意义,并提出了三点依据。其一,民法典的制定与法律体系的形成并不矛盾,民法典的制定,即民法的法典化,是民法作为部门法内部的系统化,与法律体系整体的发展并行不悖;其二,制定民法典有利于中国特色社会主义法律体系的充实完善、与时俱进;其三,民法典的制定能够促进法律更好地适用,有助于司法机关系统地从民法角度处理案件。 其次,关于如何加快民法典的制定步伐,王利明教授主张采用法律关系要素为线索构建我国的民法典。王利明教授认为,按照该线索,我国将来制定的民法典应该包括民法总论和分论两部分,民法典的分论部分应该包括人格权、物权、债权总论、合同、婚姻与继承、侵权责任。对于民法典的制度方面,王利明教授具体谈了三个方面的内容。第一,对于民法总则部分的制定,王利明教授建议,在修改民法通则的基础上进行。并且在修改过程中进一步完善民事权利体系,并列举了其中较为重要的几项诸如信托权、环境权、网络虚拟财产权等权利加以阐述。第二,加快制定人格权法。对于人格权法是否应该独立成篇的争议,王利明教授提出了自己的观点:只有人格权法能够对人格权的内容、权利行使、冲突解决规则加以规定,因而民法典中应当有人格权法的专门部分。第三,加快制定债法总则。讲座过程中王利明教授结合案例生动讲解了民法典制定的相关理论,促进了大家的理解和学习。 互动环节,在场听众积极发言,苏州市的法官提出自己的见解和心得。对于2011级一名同学提出的“民法典各部分内容排序之争”的问题,王利明教授予以耐心解答,和大家分享了自己的观点。 最后,林承铎老师总结了王利明教授的讲座对于我们的启发和帮助,并对王利明教授在百忙之中做客独墅湖法学论坛和大家分享民法学的最新理论表示衷心的感谢。讲座在大家热烈的掌声中圆满结束。(法律研习社/宣传部 文/夏佼)
    主讲人:王利明
    时间:2011.10.09 

    地点:人大修远楼225

 

    主持人:各位同学们早上好,今天非常高兴请到了王老师,他工作非常繁忙,百忙之中也给同学们做报告,2011级的新生入学以后,面对的是繁重的课业,这个课业当中我们人民大学有很多优秀的学科,就是民商法,我们王利明老师在民法学会更是我们民法研究学会的会长,在王老师的带领之下,中国民法学会拉开了他的序幕,今天非常高兴我们还有法院系的法官们,还有领导们到现场来,非常感谢,现在我们用一个热烈的掌声来欢迎王利明老师来为大家做报告。

   

    王利明:老师们、同学们、各位法官大家早上好,我今天想报告的题目是法律体系形成以后的民法典的制定。我想从三个方面来讨论这个问题。

    一,法律体系形成的意义

    首先谈一下法律体系形成的意义,大家知道在今年两会上,吴邦国委员长谈到了社会法律形成的基本经验,他提出,一个立足中国国情、实际适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅、宪法相关法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干,由行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。有人提出宣布法律体系形成的意义究竟在哪里?必要性究竟是什么?从《民法》的角度来看,虽然我们没有颁布民法典,但是我们已经制定了《民法通则》、《物权法》、《合同法》等这些起着支架性的法律已经制定出来了,从这个意义上来说法律体系已经形成。我想宣布法律体系已经形成的一个重要的意义,实际上就是宣布了我们已经结束了或者说基本结束了无法可依的历史,进入有法可依的时期,我们进入到这样一个时期,我们的法治建设的重心也要相应的有所调整和变化,就是说我们不能够再像过去那样,把建设重点主要放在立法层面上,而应该转向法律的适用,转向司法,也就是说我们今后在适用中出现的一些不严格执法、不依法行政等等这些问题,出现这些问题的时候,我们不能把这些责任都推到立法,说法律不健全,说立法不健全,立法已经基本上都齐全了,那么如果出了问题的话,主要还是执法的问题,适用法的问题。

    我理解宣布法律体系形成的一个重要意义,就是要让我们强化法律的适用,使纸面上的、书本上的法律真正成为我们行政工作法律,真正使法律能够在实践中产生应有的规范效果,真正使我们国家进入一个法制社会。我觉得这样一个重心的转变,这是我们实施依法治国战略方略的重大的布局。所以从实践来看,也确实说明了这样一个转变的重要性,大家注意到,我们食品安全出现了这么严重的问题,电视上曾经看到一个地方的官员,出现了瘦肉精等等这些问题之后,记者采访,说为什么会出现这些问题,他说主要还是因为我们法律不健全,这恰好说明了我们宣布法律体系已经形成的意义。其实,在食品安全这个领域,我们的法律是非常健全的,我们很多的法规,我们很多的规则,拿到世界范围来看都是很先进的,惩罚的力度应该说还是比较大。《刑法》对这一块的打击力度很大,还有规定的损害性赔偿,这些应该说都是非常先进的立法。但是为什么还是出现这么严重的食品安全的问题。归结起来,一是没有严格执法,包括行政不作为这些问题,非常严重的存在。二是一些人不讲诚信,不讲道德,不讲社会责任。这里面反映了,就是说我们制定出了这么多好的法律,为什么没有能够在实践中得到很好的适用,这恰好也说明了我们下一步法律建设的重心就是要研究,就是要关注、要解决,怎么能够使这些良法,好的法律真正能够成为我们行动中的法,这样的话,我们才能够实实在在的、扎扎实实的推进我们依法治国的战略方针,这就是我们理解的法律体系宣布形成的重要意义。从我们学术研究来看,我们也要有一个重心的转换,过去重视立法,现在要应该重视解释论,要重视研究法律等适用。

 

     二,法律体系形成之后需要加快民法典制定步伐

    我们现在要讨论的问题就是,法律体系形成之后还要不要制定民法典,一些人提出这样的疑问。既然法律体系都形成了,为什么还要制定民法典呢?首先要看到,法律体系形成和民法典的制定并不矛盾,我们宣布说法律体系已经形成的原因是,七个法律部门起着支架性作用的法律地位已经制定出来了,其中考虑的是法律部门相互之间的体系已经基本形成,但是并没有考虑到每一个部门内部是不是已经体系化,而民法典主要解决的是民法部门内部的体系化问题。大家知道,所谓法典化其实就是体系化,法典化的标准就是体系化,为什么要制定法典,最重要的作用就是在于体系化,这个体系化讲的是民法部门内部的体系化,这和我们刚才讲的法律体系是不矛盾的,法律体系讲的是外部的体系化,还没有涉及到某一个法律部门内部,单个的法律部门内部的体系法律,这个是民法典要解决的,所以我们说我们宣布法律体系并不意味说不需要民法典。

    其次,我们说制定民法典也是使中国特色的法律体系进一步充实、完善的重要组成部分。宣布体系形成并不等于我们立法工作的终结,并不等于我们体系终结。法律体系是开放的,是与时俱进的。制定民法典,进一步推进立法的体系化,才能使我们的法律体系得到进一步完善和发展。大家知道,我们从清末变法以后,我国实际上就进入到大陆体系里面,大陆法系有一个重要的标准就是民法法系,这个民法典,大陆体系成为民法法系,它的重要的标志就是民法典,所以现在在大陆法国家基本上都有自己的民法典,民法典是大陆法的一个标志,所以我们要使法律体系进一步完善,也必须要有民法典。

    第三点我想强调的就是从法律适用来看,我们宣布法律体系形成的目的,就是使法律能够很好的使用,怎么使民法得到很好的适用,仅仅有单行法律是不够的,仅仅是起着支架性的法律还是不够的,只有法典化才能够真正的保障,确实的保障这些法律能够在实践中得到很好的应用,为什么这么理解,我想从这几点来考虑。

    第一个好处就是“资讯集中”。资讯集中意义就是说,只要手上有一部民法典,那就可以包含最为基本的裁判规则。我们现在颁布了大量的民事法律法规,但是在具体案件中究竟适用什么规则,却令不少法官头疼。就是资讯集中,就是所有的规则都能够集中在法典里面,有一部法典把很多问题都解决了。而且有了法典,只有在法典里面我们才能够明确哪一些规则已经被修改,哪一些规则已经被删除,哪一些规则不能再适用了,我觉得现在我们的立法是存在一个很大的问题,这个问题是什么?就是说因为我们不断的立法,那么新制定出来的法律要把原有的法律要修改。你比如说《合同法》,就大量修改了民法通则的规定,《物权法》大量修改了《担保法》的规定。但是我们的新法出来之后,我们并没有把哪一条法则已经修改了,哪一些已经被替代了,哪一些已经被废除了,没有列出来,这对法官判案带来了很大的不方便。我到一些法院讲课的时候,跟法官讨论问题,我发现我们一些地方的法官到现在处理有关的物的担保案件,现在还是使用《担保法》,还是在使用《担保法司法解释》,当然最高人民法院也没有宣布废除《担保法司法解释》,我就问法官,《担保法司法解释》是根据《担保法》做出来了,但是《担保法》早已经被《物权法》修改了,为什么还要援引这些条款,他说我们用惯了,《物权法》太难懂,我们不知道怎么用,我估计江苏这边也可能存在这样的现象。我建议最高人民法院确实要尽快地在担保这一块要修改司法解释了,虽然这个司法解释做得还是不错的,但是它毕竟很多的内容跟《物权法》是冲突的。这个不能说怪我们的法官,我觉得还是立法上有问题,立法的问题就是因为我们没有在《物权法》中列明修改了担保法中的哪些条款。如果有一部法典的话,这个问题是可以解决,在法典里面可以标出来,哪一条已经被修改,哪一条已经被废除,法官一看就明白了,但是我们现在没有指明修改了哪一些条款,确实法官不清楚,你要他每一条去比对,这个工作确实比较难,这个工作只能由立法者去做,但是要法官去做确实是不容易的。我们司法解释出台以后宣传普及工作做得很好,但是《物权法》的宣传普及做的不够,《物权法》司法解释也需要加强,需要强化。

    第二个好处就是“体系分明”,法典形成了一个完整的一般法和特别法或者一个完成的总分结构这样的体系,因为有的法典,我们才能知道哪一些内容是总则内容,哪一些内容是分则的内容。然后按照特别法律规定,先使用特别规定,特别规定找不到了我们再使用总则,比如说我们涉及到公司的问题,那么你首先去《公司法》的特别规定,因为《公司法相对《民法》基本规则来说,它是一个特别法。但是《公司法》假如我们找不到了,我们要从将来民法典来查找依据的话,要从分则里找有没有相关的规定,分则里找不到了,我们再从总则法律体系来面来寻找,因为法律制度相对《公司法》就是一般法和特别法的关系。如果遇到保险合同纠纷,首先你要去查找《合同法》先找,《合同法》里面先要去从分则里面去查找,分则里面找不到你再找总则。那如果按照更特别的,我们说你要先到保险合同相关部门去查找,保险合同他相对有《合同法》,还有特别法和总法的关系。我们要阅读民法典的时候,应该是从后往前看的过程,我们看书一般从前往后看,但是当我们构建了一部完善的法典之后,你在查找的时候,你在找法的时候,你不是从前往后看,应该从后往前看,就是从特别法找到一般法,这个过程它一定是一个,有了法典之后才能够形成这样一个一般法和特别法的关系,他没有法典,他没有相互参照对应的问题,所以很难确定哪一些是特别法,哪一些是一般法,这对法官适用方面带来很大的方便。

    第二个好处就是准确找法,有了法典之后,我们才能确定基本的民事法律和一般的民事法律的关系,立法法典里面他提出了一个基本的民事法律系这个概念,提出这个概念之后,实际上很多人对这个提法不太理解,说为什么要用基本的民事法律,它的意义是什么?我个人理解所谓的基本民事法律指的就是将要成为民法典组成部分的法律,因为它把社会生活的最基本的这些关系把它抽象出来把它进行规定,所以称为基本的民事法律。民法典规定的这些规则就是我们法官判案应该援引的最基本的裁判规则。在大陆法系国家,法官判案,作为一个民事法官随身都要带的一本书就是民法典,随身要看民法典。因为民法典他是最基本的裁判依据,区分最基本的民事法律和一般的民事法律的意义在哪里?其实这个意义是非常重大的。我举个例子,比如说有人在商店买东西,后来发现商品有瑕疵,要求退货,要求赔偿,那么这样一个纠纷,究竟应该怎么使用法律,我看了现在的判决,在适用法律的依据上可以说是五花八门的,多种多样的,有的法官就援引《合同法》,有的援引《侵权法》,有的援引《产品质量法》,有的援引《消费者权益保护法》等等。究竟应该援引什么样的法律做裁判依据,这个确确实实我觉得是我们应该探讨的,应该讨论的问题了。所以出现了这种纠纷,我们首先还是要确立,争议的案件整体是一个什么样的纠纷,如果这个是一个合同纠纷的话,援引的裁判依据就是《合同法》,《合同法》它是基本的法律依据,如果是一个侵权纠纷的话,援引的裁判依据就应当是《侵权责任法》,我看了有些裁判依据,法官认为是侵权纠纷,单援引的是《消费者权益保护法》,他认为侵害了消费者的知情权。大家可以看一下《侵权责任法》第二条,特别强调侵害民事权利应该依据本法承担责任,就是说,侵权案件都应该适用《侵权责任法》,《侵权责任法》第二条没有说侵害知情权构成侵权,这不是裁判依据,如果要这样援引的话,这就是适用法律的错误。这就是说我们一定要界定,如果是一个合同纠纷,就应该援引《合同法》,如果是侵权案件,就应该援引《侵权责任法》,基本的民事法律制度就是要从《合同法》、《侵权法》里去寻找。除非这些中民事法律制度找不到依据。如果找不到怎么办?那就要从单行法、特别法中寻找依据。比如说保险合同争议,《合同法》没有规定,这个时候就应该援引《保险法》,《合同法》对保证合同没有规定,应该援引有关的《担保法》,但是如果这些法律已经明确规定了,那还是应该从基本法上寻找,这就是法典给我们带来的另一个最大的好处。就是让我们要从这样一部法典里面,主要从这部法典里面找裁判依据,将来单行法会越来越多,现在我们已经380多部了,这些庞大的单行法,都要我们的法官从单行法去找法,找裁判依据,这是非常困难的,而且找出来最后可能是相互冲突、矛盾的。

    第四个好处就是“体系思考”。体系本身不是一种方法,但体系化可以形成一种思考和研究的方法。民法典构建了一个完整的、体系化的结构,它可以培训法官的体系化思维方式,从而为法律的适用提供方便。民法典通过法律规则的简化,给法官适用法律带来了极大的方便。法典化会给我们形成体系化的思维方式。这个对法官判案具有非常重大的意义。如果跟一个德国的法官讨论具体个案的话,随便说一个什么案例,他马上给你把这个案例涉及的民法典的多少条全部写出来,甚至可以写出10个条款出来,这就是说,在法典化条件下,法官已经形成了一个体系化的定型的思维方式,就是在有法典的情况下,我们思考任何一个个案,你不是简单的就合同论合同,你一定要从整个的民法体系着手来考虑它,它可能涉及到哪一些民法的相关规定。假如有人没有经过我的允许,比如说把我的这块手表把它卖掉了,这么一个简单的案例,一个德国的法官他可能要给你写出多少条款,这样一个简单的案例,他可能涉及到物权处分问题,因为他没有经过我的允许把我的表卖掉了,这是一个物权处分。其次,如果在卖的过程中,是以我的名义卖掉的,这又是无权代理问题,但是在卖的过程中,他从中获得了利益,他又可能涉及到不当得利,因为这个表是我借给他用的,我们两者之间可能有一个合同关系,他没有经过我的许可把这个表卖掉了,就涉及到违约的问题。如果因为这样一种行为他侵犯了我的所有权,涉及到侵权的问题,这么一个简单的案例,他可能列出来6、7个可能适用的法律规则,然后再进一步的验证使用什么样的规则,这样一个体系化的思考,最后才能够得出最恰当的,寻找出最恰当的裁判依据,寻找到最密切联系的裁判规则,这个必须从体系化的思考中才能够获得,那么这个体系化的思考必须建立在法典上,没有法典就没有体系化的思考。

    第五个好处是价值统一。通过法典化,可以将民法的价值贯彻在整个法典之中,同时形成价值的协调和统一。制定民法典之后,将对民法典和单行法贯彻的所有基本价值进行统一和整合,实现民法价值的协调。这对于法官理解和适用法律具有重要意义。上面是从形式体系,也就是制度层面讨论的,还有一点我想要强调的就是法典化,它同时给我们带来的是价值体系的体系化,法典化就是体系化,这个体系化其实是从两个方面来理解的。一个层面上的体系化的含义是指形式体系,这个形式体系也就指的是制度体系。就是说总则、分则、物权、债权等等这些规则相互之间的和谐、一致,这就是从形式体系层面来讲的。但是法典化其实给我们带来另外一个体系化的好处,就是价值体系,这个价值体系指的是法典所固有的价值,他们相互之间如何保持协调一致,价值就是这个法律背后的理念,或者说立法所要追求的目标,也可以说是法律的灵魂。如果这个价值追求发生了冲突、矛盾,那么法律必然是冲突矛盾的。

    比如说《合同法》和《物权法》,关于无权处分这个规定,按照51条的规定,无权处分应该在真正权利人追认之后,这个行为才是有效的,这条所体现价值目标体系就是要尊重所有权,保护所有权,无权处分必须取得原所有人同意,这个行为才有效。但是《物权法》106条规定商议取得,在无权处分情况下,符合善意取得构成要件,要保护善意取得的第三人,不管你真正权利人是不是追认,这个交易可以有效,商议的第三人可以取得所有权,他这个理念他追求的是交易安全,不是真正的权利人的保护。很多学者说《物权法》、《合同法》上述规定是冲突矛盾的,为什么会形成这个冲突,因为立法的时候,这两个条款分别追求的目标不一致,《合同法》第51条考虑的是保护所有权的问题,到《物权法》106条考虑的是交易安全的问题,他价值目标已经是不一样,所以导致两个条款就不一样,适用起来就麻烦,究竟使用那一个。这些问题需要使用法典把这个价值统一起来,当制定单个法律的时候,可能考虑不到整体的问题,整体涉及可能考虑不到,只有在制定一部统一法典的时候,把各种价值来评判、来考量,这个时候才能形成和谐的价值体系。

    传统上,民法是私法法,整个民法是按照私法自治的理念和原则来构建的体系,但是私法自治近几十年受到了很多方面的限制,特别是意思自治对人的尊严,对生命健康的保护发生冲突的时候,现代民法里面普遍的是要对人的保护趋势,要限制意识自治,这个实际上就是价值的冲突,对人的保护跟意识自治发出冲突应该怎么办,这就是民法典里面要重点解决的问题。我举个例子。有人在公园里面摆了一个擂台,比武打擂,宣布任何人都可以上台打擂,但是你在比武打擂之前要签订一个生死状,说你是自愿的参加比武,打死了、打伤了子自认倒霉,每个人都签下生死状,有一个人武艺并不好,但是想上去试一试,说要签生死状,他签下来了,上去之后不到一个回合就被人家打成了重伤,送到医院抢救花了很多医药费等等,后来这个人就告组织者要求赔偿,组织者说有合同呀,你都签了生死状了,你怎么还找我要赔偿,这就涉及到这个合同在法律是不是有效的。

    假如某人去租房子。比如说像过去上海的一些阁楼,我过去看到走上去都摇摇晃晃的,承租人看到这个阁楼以后说这个楼不错,我就喜欢这种格调,出租人说这个不行,这个房子已经年久失修了,万一住了哪一天塌了,你要出了事故的话,我要承担责任,承租人说没关系。出现任何事故跟你无关,我愿意住,你放心好了,在合同上写了,出了任何事故我自愿承担责任,承租人租下来了,最后这个房子塌了,把承租人给砸伤了,出租人要不要对这个事故承担责任,这个条款是不是有效,就涉及到对私法自治与对人的生命健康的保护,这两者之间发生了冲突,这时候究竟应该向哪一种倾斜,这就表现一种冲突的状态。但是哪一种价值应该获得一种优越的保护,我觉得确确实实是我们应该解决的问题。民法总的发展趋势就是要生命健康权向人格尊严的保护倾斜,要使它有一种优越保护的位置,基于这样一种价值考量,所以像刚才讲的两个案例,它这个条款都是无效的,都是无效的。要使这样的一些价值冲突真正的体系化,寻求到一个和谐的体系一致的这样的一种价值,必须通过法典化才能够完成。这是我想要谈的第一个问题,就是我们为什么要加强民法典制定。

 

    三,如何加快民法典的制定步伐

    首先,我们在考虑民法典制定时,一定要寻找到法典的体系建构中心,或者说它的体系建构的“中心轴”,我们学理上叫中心轴,这个中心轴究竟是什么,换句话说,怎么样去寻找像一根红线把整个制度规则能够穿起来,这个红线究竟是什么,这就是讨论法典的制定,必须每个人尽量的认清,我个人是赞成采用法律关系这样一个理论门来建构整个完整的民法典体系。这是德国学者创立的,最早由萨维尼提出,后世称为“潘德克顿体系”。这就是说解释法律关系的要素,从法律关系的要素出发,把法律关系要素进行分解,分解发现,有关法律关系的主体、客体、行为这些内容,可以进行高度的抽象,采用提取公因式的做法,把这些规则放在总则里面。因为各种法律关系他们在主体、客体、行为这个方面,他们是有规则的,都可以寻找到一些共同的规则,可以寻找到一定的规则,所以可以在总则里面把它确定下来。但是法律关系的内容在不同的法律关系里面它是不一样的,民法典在法律关系上面他是以权利为内容、为中心展开的,因为民法主要是权利法,把它定义为权利、义务的承担,它规定权利,也确定了相应的义务,所以以权利来展开法律关系的内容,这样有关各种权利的形态和规则用到里面去。这些权利主要是人格权、物权、债权、侵权等等,这些权利分别构建了民法典分则各个部分。当总则里面的主体、客体、行为和一个具体的权利,比如说物权结合在一起,就形成了物权法律关系,和债权结合在一起,就形成了债权法律关系。所以民法尽管博大精深,看起来内容非常地复杂,但是从法律关系这个着手,它有着一个非常明晰的脉络线路,它有着非常密切的联系。所以未来民法典的构建还是从法律关系来展开我们整个的体系建构过程。总体上按照这样一个中心轴,我们构建未来的民法典,应该是由总则,然后加上分则里面的人格权、物权、债权、合同、婚姻、继承权、亲属权,最后是侵权,这几个构成。

    在我国,《合同法》、《物权法》、《侵权法》、《继承法》等等都已经制定出法律。那么我们下一步就如何加快制定民法典的步伐重点要重点解决这么几个问题。

    (一)加快《民法总则》的制定

1986年的《民法通则》确定了民法的基本规则,这部法律所规定的大部分内容是总的内容,但它又不是一个完整的总则,因为它也规定了不少分则的内容。但是鉴于其已经将《民法》的一些基本规则提炼出来,同时考虑到其所涉及的大多是总的内容,所以我们建议应该在修改《民法通则》的基础上制定民法总则。在制定的过程中,我个人认为应该在总则里面完善如下几个重要的制度。

    1. 完善民事权利体系

    《民法通则》第五章规定了“民事权利”,我认为这种做法是非常好的,可以说是从法律上宣示了公民、法人所享有的各项民事权益。但是《民法通则》所规定的这些权利是否能够包管所有的民事权利?我觉得还需要探讨。我觉得有几项权利能不能写进民法典里面,这个还真的值得研究。《民法通则》第五章列举了很多民事权利,构建的一个基本的民事权利体系,但是这个体系应该不断地丰富、发展。从近几十年来的社会发展需要来看,有一些新的权利确实也需要在民法里面得到反映,这个的确是现实生活对民法所提出的挑战。我觉得有这几项权利是可以讨论的。

    第一项就是关于成员权,不仅仅是公司的股东权利,还包括集体组织成员的成员权,在其遭受侵害以后,是否可以获得救济?这需要考虑其是否属于一项独立的民事权利。早在80年代的时候,谢怀栻先生就提出成员权是一种新型的权利,其当时主要是想借助此概念解释股东的权利。但成员权实际上并不仅仅是股东的权利,还包括了集体经济组织成员的权利、业主的权利等等。《物权法》第59条就规定了集体财产归集体经济组织成员共同所有,这实际上就是在法律上确认了成员权。只有通过成员权才能将集体经济组织成员的利益联系和结合在一起,避免集体财产变成脱离成员利益的抽象的所有权。在实践中,已经出现了一些侵害成员权的案例。比如,剥夺某个现役军人的承包利益,对外嫁女承包地的收回等。

    第二项是关于信托的权利,这个问题实际上是一直困扰大陆法的一个难题。信托来源于英美法,大陆法国家现在也普遍都引进了信托。但将信托引进之后,大陆法本身确实发生了冲突,因为信托是建立在一物多权的结构上,而不是一物一权之上。按照一物多权的理念进行建构的信托,实际上是与一物一权制度相冲突的。同时它和法律规则的一些制度也是不协调的。但是这个制度现在越来越重要,而且从今后的发展趋势来看,它会运用的非常广泛。

    在实践中,房地产公司大都采用信托、基金,一些投资基金也大量采用信托的方式,但是信托的权利究竟是什么,直至现在民法中也没有回应。我们的立法都回避了这个问题,信托既不是物权,也不敢用物权来解释它。同时,信托也不是债权,无法将其界定为一个合同上的权利。信托究竟是一个什么权利,这个在法律上没有界定。《信托法》制定之初,对信托的权利性质并不清楚,所以《信托法》第2条的表述实际上是将信托作为一个债权,类似于委托合同中的权利。其实不是这样。我更趋向于认为,受托人所享有的权利其实具有物权的特点,也确实有一定的物权效果,所以可以说它是一种物权的集合,但与一般的物权不同。能否将其作为特殊类型的权利而在民法典中予以确立,我觉得这个确有研究的必要。

    另外,关于信托是否需要登记、登记会产生何种效力等也是我们需要探讨的重大问题。总的来说,我个人认为,民事权利体系本身并不应是固定的、一成不变的,其也应该是发展的。既然信托已经在实践中这么重要,而且从今后的发展趋势来看,信托会越来越重要,因此信托也只能在民法中进行规定,不可能将其放在其他区块中。未来的《民法总则》应该给它留点余地,而不能排斥信托。如果这个问题无法解决,其在民法体系中应有的位置也将是难以寻觅的。

     第三项是关于环境权。是否可以将环境权作为一种民事权利来规定一直是有争议的,在《侵权责任法》制定时就有过激烈的争议。但是,从《侵权责任法》的最终规定来看,我觉得还不能说《侵权责任法》完全承认了环境权,并将其作为侵权的客体,因为《侵权责任法》第2条并未列举环境权。但《侵权责任法》第2条又强调被侵害的应是民事权益。例如,某条河流被某个企业排放的废物污染后,住在河边的居民觉得自己的生活受到了极大妨碍,饮水也极不方便,所以居民能否以其环境权受到侵害为由要求该企业进行赔偿。按照《侵权责任法》第2条来进行解释,仅仅证明河流受到污染后环境遭受破坏这一事实还不能够作为请求承担侵权责任的理由,还需要证明居民的特定民事权益受到了相应的侵害。例如,可以举证证明在自己在该条河流里所饲养的鱼苗现在因河流的污染而全部死掉了。从侵权责任的承担需要证明特定的民事权益受到损害这一点上来讲,确实还不好说《侵权责任法》承认了环境权是一种独立的权益,并且能够成为侵权的客体。

    在《侵权责任法》制定的过程中,是否在“环境污染责任”中承认公益诉讼一直存在争议。实际上,之前的几个草案都规定了公益诉讼这个条款,而且据我了解,现在正在讨论的《民事诉讼法》修改也存在着同样的争议,即是否将公益诉讼纳入到民事诉讼中。如果承认环境权的公益诉讼,我觉得实际上就承认了环境权可以作为一种侵权的客体,可以将其作为民事权益来对待。这恐怕将对民事权利体系形成一个冲击。从今后的发展趋势来看,我个人认为,环境权可能会逐渐成为一种民事权利。

    在现实生活中,已经出现了好几起这样的案例。有些地方的水流被污染后,有人向法院起诉说水污染是因某公司将污水排放到河流中而造成的,但后来法院都没有受理。包括最近渤河湾的漏油,据说后果也很严重,但没有人来主张权利。从今后来看,我觉得这个问题会越来越凸显出来。我一直赞成用民事赔偿的办法来保护环境,民事赔偿比行政责任更有效果,作用更大。因为行政责任(如罚款等)看起来好像很有威力,但其往往都是独立行使,处以几十万的罚款后大多不了了之。只有通过由受害人主张权利、要求民事赔偿,才能真正地对这些破坏环境、污染环境的组织形成一股强大的震慑力,我觉得这才能真正有助于遏制破坏环境的行为。

    从这个意义上讲,以未来的发展趋势来看,环境权应该获得民法的保护。尽管《侵权责任法》没有实现突破,但是从《民事诉讼法》的修改来看,一旦承认公益诉讼实际上实现了对环境权的承认,将来公益组织也可以直接以对环境造成污染为由进行诉讼,这样环境权就成为了民事权利,这个问题恐怕也是我们不能回避的。

    还有许多新的权利我就不一一列举了,如公开权或形象权(包括各种表演者形象,卡通形象等)、网络虚拟财产、特许权等。我认为,这些权利作为一种新型的权利,将来在民法里面要得到确认,获得保护。

    2. 完善法人制度

    《民法通则》中对法人所进行的分类基本上是按照现有的单位分类来进行,就是将法人分为机关、事业单位、社会团体法人和企业法人,而对企业的分类又是完全从所有制出发,将其分为全民所有制企业、集体所有制企业和中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等。我们认为,这种分类显然已经不能适应市场经济的发展需要,显然和大量出现的公司制度有着实际上的冲突。究竟应该以何种分类方法来概括实践中所出现的各种法人,这的确是一个难题,比如说基金会,在《物权法》制定的时候就讨论到这个问题。因为我们无法将基金、基金会的财产归入国家所有或集体所有,也不能认为它是属于私人所有,它究竟是一种什么样的财产?当时讨论激烈。最后,《物权法》第4条干脆用“其他权利人的物权”将其概括进去。

     从主体角度来说,其究竟应该是一类什么样的主体?显然,按照《民法通则》现有的分类是无法将其涵盖进去的,能否继续按照传统民法所作的社团法人和财产法人的分类?我觉得这个的确值得我们研究。我比较赞成的是这种说法,即在我们将来《民法总则》的制定中,干脆将其简单化,就用社团法人和财团法人的分类。

    但是也有人提出不同看法,认为这样种分类方法也太陈旧,而且这些概念好象很难被社会一般人所理解。通常,大家一看到“社团”,所能想到的就是社会团体。你跟他解释社团部是社会团体,可能老百姓很难理解。所以在2002年制定《民法典草案》第一稿时,当时也讨论如何区别社团和社会团体,这个是很麻烦的。但是如果我们不用这样一种分类方法,是否还有其他分类方法吗?比如,能否以盈利性法人和非盈利性法人的标准来进行分类,这个是值得我们研究的。

除了法人的分类之外,就是在实践中大量出现、并已发展起来的非法人团体,即所谓公民、法人之外的第三主体问题,在法律上应不应该承认第三主体的法律地位。《物权法》中已经出现了业主大会这个概念,实践中业主大会已经开始登记,但是业主大会显然不是一个法人。它不是一个法人,那它是一类什么样的主体?这个的确是困扰我们的一个难题。因为业主大会不仅仅是召开一个会议,它现在已经可以成为一个权利主体,以权利主体的身份出现。《物权法》所承认的业主所享有的对建筑区划内的绿地、道路的权利,实际上应该登记在业主大会的名下,这个业主大会究竟是什么?确实是值得我们研究的。

    我国台湾地区将业主委员会、业主大会确认为法人,但我国大陆地区对其主体地位的确认尚不明确。我认为,在民法上应该作为一种独立的民事主体,这应该是没有问题的。但是是否将其称之为法人,我觉得还应探讨。《物权法》原来有几个条款允许业主大会作为起诉、应诉的主体,但是后来删掉了。实际上,业主大会必然会成为民事主体,因为《物权法》已经确认小区里面的绿地、道路应当是归业主所有,但是归业主所有不应该是归每一个单个业主所有。现在有几个地方在制定《物业条例》时就讨论了这个问题,即如何进行登记。我认为,恐怕应该登记到业主大会里面去,如果不能登记到业主委员会,但是你又不能登记在每一个业主下,也不能登记到居委会里面去,它不是一个所有人的团体,所以你只能登记到业主大会,这样业主大会就是一个主体。

    就建筑物及其附属设施的维修资金而言,其产权人应该是谁?应该也是业主大会。现在维修资金的数值很大,北京的四季城十几万,对于这一个小区而言,已经是很大了,但谁应该是权利主体?当然应是业主大会。有人说应该由居委会作为主体,我认为这是不合适的。居委会不是所有人的团体,它是一个自治组织,怎么能够成为登记权利人?由居委会作为此类财产的权利主体是不合适的。但是按所有权的分类,又无法实现对此类产权的归类,这样一来确实给我们提出了一个很大的问题,法人究竟应该如何进行分类?过去在制定《民法通则》时,这些问题并没有反映出出来。因为当时我们还没有小区,也谈不上商品房,这些问题自然不突出,但是现在这些问题已经变得非常突出,特别在《物权法》制定过程中都已经有所体现。

    寺庙究竟是什么?它是国有的,还是集体的,很多人提这个问题。有人说不如干脆写上国家所有,但寺庙怎么能是国家所有呢?这完全是两个不同的概念,但是寺庙总的有个所有权。对于寺庙,不能够完全都按所有制来划分,其本身就是一种特殊的主体。所以,《物权法》第4条规定的是“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权”换言之,寺庙就是属于其他人,而不能简单地以国家或集体来对其进行分类。

    在法人制度里面,我一直觉得传统民法所作的社团法人和财团法人的的分类还是有道理的。不是社团法人就是财团法人,这样就将公司、企业归类到社团法人里面去,其他的都归类到财团法人里面去。当然,有人说这种分类还是太笼统,但究竟如何进行进一步的细化,确实是需要探讨的。

   关于合伙。从比较法来看,德国法并没有将其作为独立主体,有的是将其放在合同中,有的是在商法中进行规定。但是伴随着近几十年来合伙的发展,其主体性确实越来越突出。在实际生活中,有限合伙已经大量出现,尤其是在高科技创新活动中。在这些技术行业中,有限合伙发挥着重要作用。有限合伙的发展使得合伙的主体性确实越来越突出,有限合伙也不再是过去那样的以个人全部财产共担风险的一种合同。企业和个人的身份发生了一定程度的分离,所有权和经营权也发生了一定程度的分离。在这种情况下,我觉得我们的《民法总则》应该考虑到这个发展趋势,承认这些合伙企业具备一定条件的,应该作为民事主体。我觉得这一类主体就是在公民、法人之外的第三类主体。

    3. 完善法律行为制度

    《民法通则》在法律上承认了法律行为制度,我觉得其意义是非常大的,因为有了法律行为,可以使其能够比《合同法》、《债法》为法官提供更宽泛的法律行为规则,而且法律行为制度能够衔接民事主体、客体等这些制度相互之间的关系。《民法通则》关于法律行为的概念基本上是从前苏联民法和前苏联学者的主流观点那里引进来的。所以,《民法通则》所规定的法律行为的概念中,首先没有考虑意思表示这个概念,而是把它舍弃掉了。其次,仍然将法律行为强调为一种合法行为。这个概念显然已经和《合同法》的相关规定难以融合,《合同法》已经承认了效力待定、可撤销的行为等。以欺诈为例,欺诈确实是一种非法行为,是一种不合法的行为,但是如果受欺诈人自愿接受这个欺诈,这个行为也是有效的。所以强调法律行为是合法行为这样一个概念是不能够解释各种法律行为现象得。因此,我们建议,法律行为还是要强调突出意思表示这样一个关键的概念,并且要围绕意思表示这个概念,针对意思表示的形成、到达和解释等这些制度作出一些比较详细的规定。还是应将法律行为本身看作是一个能够产生当事人预期的法律效果的行为,而不应该过度强调它的合法性。

   4. 关于代理制度

《民法通则》只规定了直接代理,但是在后来的《合同法》制定过程中,其专门规定了间接代理。把间接代理放在《合同法》里面,主要是考虑到当时不能够或者是来不及来修改《民法通则》。但在《合同法》中对间接代理进行规定,显然是有问题的。代理不仅仅是合同行为,还可以是其他的行为,其是比较宽泛的。所以未来应当把间接代理放到《民法总则》里面去。但是如果将其放到《民法总则》里面,如何实现其与直接代理的衔接也是一个难点。大家可以看到,《民法通则》关于代理的表述是以直接代理为基点来进行构建的,它强调的代理人以被代理人的名义实施民事法律行为,这就是直接代理。如果规定了间接代理,这个概念也要相应的改变。

    另外,《合同法》中规定了表见代理。但大家知道,表见代理是作为一个重要的准则,是保护交易安全的重要体现。因此,表见代理不应放在《合同法》里面,而是应该放在《民法总则》里面。我认为,只有将其规定在《民法总则》之中,才能实现代理制度的真正完善。

    (二)加快制定《人格权法》

    民事立法的下一阶段就是要加快制定《人格权法》,对生命健康、名誉、肖像、隐私等等各项人格权利以及利益进行全面的保护。关于人格权法是否应该独立成编,现在还是有争议的,有些学者主要认为有一部《侵权责任法》就可以解决这些问题,不需要再单独规定《人格权法》。在这里,我想解释一下单独制定《人格权法》的必要性。

    在侵害人格权的情况下,在法院提起诉讼确实是可以的。通过侵权责任来主张权利并不等于说《人格权法》的制定是没有必要的,因为《侵权责任法》15条采用了一个大侵权的模式,将各种责任形式都规定在这一条里面。其目的在于,一旦出现个人的财产、人身权益受到侵害,就可以采用各种救济方式对受害人进行救济,受害人可以在各种方式里面进行选择,但这并不是说其他的法律就不需要独立成编了。例如,侵害知识产权同样也可适用《侵权责任法》,但是这并不是说知识产权不能作为独立部门而存在。甚至按照《侵权责任法》第15条规定,基本上也可以适用于侵害物权,但这并不能说《物权法》就不能存在。关键在于,《侵权责任法》的内容不能完全替代《人格权法》,《侵权责任法》最多只能规定权利受到侵害之后如何实现事后救济,但就人格权这一权利而言,其内容还应有:应该享有哪些具体人格权、具体人格权的内容、权利如何行使以及权利之间的冲突解决规则等。这么规则是《侵权责任法》没有办法进行规定的,它一没有必要去解决这些问题,这些内容只能放在《人格权法》中进行规定。《侵权责任法》也是考虑到未来可能要单独制定《人格权法》,所以凡是涉及到人格权侵害这一块内容的,尽量的把它省掉了,目的就是留待未来的《人格权法》进行解决。例如精神损失赔偿,《侵权责任法》只有一条规定,即第22条。之所以作如此规定,其中一个重要的考虑就是一些具体的、细化的规则可以在《人格权法》里面展开,因此,立法者已经在《侵权责任法》立法的时候为未来的《人格权法》制定留下了一个空间。我觉得,在将来《人格权法》的制定过程中,除了进一步完善《民法通则》现有的姓名、名称、生命健康、名誉、肖像等这些权利之外,还要重点规定这么几项权利。

    1. 隐私权

隐私权是我国《民法通则》没有规定的,而且在后来一些法律里面,很多的表述都是用的隐私两个字,并没有用权利这一表述,立法上也一直认为隐私是不是一项权利。但是,随着近几十年来的法律发展,民法上一个最重要的变化就是隐私权的重要性越来越突出,很多人认为这也是现代社会的重要标志,其表现在:一方面是政府的行为应越来越公开、透明,另一方面是个人的隐私应受到越来越严格的保护,这也是现代社会发展的必然趋势。现代社会正逐渐从一个熟人社会向陌生人社会发展,而在陌生人社会中隐私的保护需要会越来越突出,尤其是随着高科技的发展和互联网的发展。这些科技的发展虽然给我们的生活带来了很大的方便,但是其所带来的最大的负作用之一就是对个人隐私的威胁。

    在现实生活中,花几百块钱就可以买一个微型摄像机,不管放在你家里什么地方,都可以对你的日常起居进行监视。而通过一个很简单的装置就可以窃听个人的通话,甚至可以通过特定设施改变个人通讯过程中的通话内容,并将其发射出去。在个人身上放置一个微型定位器,就能实现对个人的跟踪,并能将一些动作摄录下来。现在,录音设施也越来越先进,像针孔录音设施等。我们打电话其实是没有隐私的,手机里面的内容实际上都是公开的,很容易就可以查的到。在互联网上更是这样,比如人肉搜索,由此一来,在现代社会,个人基本上没有隐私可言。我认为,高科技的发展对人类生活产生的最大威胁和副作用之一就是个人隐私,这也确实给法律提出了最大的挑战。所以美国十多个州都制定了《隐私法》。我认为,《人格权法》并不是没有什么内容可写,它的内容是非常丰富的。

    隐私权所包含的内容非常丰富,除了刚才所讲的个人的私人生活秘密之外,还特别包括个人生活的安宁。我们要过一个独处的生活,要保持生活的宁静,不要别人来打搅,这也是隐私。实际上,1890年瓦伦和布兰代斯提出的隐私权本质上就是独处权,或言个人生活安宁权,直至现在仍然是隐私权的重要内容。在现实生活中,这种案例很多。例如,两个人谈恋爱谈不成了,男的老是跟踪这个女的,不断地给人家打电话,这就是侵害隐私权。垃圾邮件的骚扰也是对隐私权的一种侵害,侵害了生活安宁权。此外,隐私权还包括自主决定,但自主决定其实不是一项隐私。现在,自主决定的范围很宽泛,解释空间也很大。举一个很著名的案例,一天早晨摩洛哥的公主想出去运动一下,穿着很休闲的衣服,结果就被狗仔队拍了下来,形象就不太好看,公主就到法院起诉,状告狗仔队侵害了她的自主决定,侵害了隐私权。隐私权所包括的其他内容我就不再逐一列举了,其内容非常丰富。

    2. 网络环境下的人格权

    我一直认为网络环境下的人格权具有特殊性,应当在《人格权法》中规定一些特殊规则。中国现在已经有5亿多网民,有4000多万人已经开通了博客,大家可以看到网络确实给我们带来了非常大的方便。网络环境下的人格权,并非人格权的新类型,因为其与既有的人格权类型相比较,并不具有独立的权利客体。只不过,某种人格利益在网络环境下,其保护的重要性更为突出,也可能因为网络的产生而在一定程度上扩张了此种类型的人格利益。网络环境下的人格权也并非特殊类型的集合的人格权,它只不过是对既有的人格权在网络环境下的表现的概括称谓。事实上并不存在这样一种新类型的、框架性的权利。所谓的网络人格权,是每一种既有人格权在网络环境下表现出来的新形态。

    网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独规定,这主要是考虑到:

第一个原因是人格利益保护的特殊性。网络环境中的人格权,既可以涉及到公民,也可以涉及到法人。但是,它在人格权中所涉及的范围是有限的,并非所有的人格权都在网络环境中有被侵害的可能。物质性人格权(如生命权、身体权)是不可能成为网络环境中的人格权。仅仅是精神性人格权,才可能涉及在网络环境下的侵害和保护的问题。一些人格利益在一般的社会环境中,其并不显得特别重要,而在网络环境下,会显得特别重要。例如,在网络之上,家庭住址的保护就特别重要。再如,在网络上披露某女明星的年龄,导致该明星的演艺生涯受到影响。

    第二个原因是网络环境的人格权有放大效应。因为此种放大效应,使得对人格权的侵害后果和在日常生活世界之中的有所不同。在日常生活中不构成侵权的,在网络环境下则可能构成侵权。在网络环境下,人格利益的范围较之前的任何时代都有所拓宽,例如具有个性化特征的声音、肢体语言、形体动作,甚至可被利用的个人偏好信息,例如一些商业网站通过收集、利用个人偏好信息来从事个体所不期待的用途。正因如此,我认为对网络环境下的人格权的保护要特别规定。比如隐私权,我觉得在网络环境外所适用的一些隐私权保护规则可能就不能适用于在网络上,再如公共人物的隐私,我觉得其在网络上能否适用颇有疑问。比如,将一个公众人物的家庭住址发布在网络上,后果可能就严重。或者说,如果在私下批评公众人物是可以的,但如果将这一场景放到网络上,后果可能会非常严重。我认为,应当考虑到互联网的受众对象的广泛性,其受众范围具有特殊性,所以对人格权的保护应该有强化的保护的规则。只有通过这些规则的设置才能规范互联网的发展。人肉搜索不是不可以,但是涉及到个人隐私的是不可以进行披露的,即使是一个道德败坏的人,他的隐私也要受到保护。曾经有一个明星,因为贪税被关起来几天,后来网络上就把他的全部事情都抖搂出来,在这种情形下,不管他是否偷税,他的隐私总还是要保护的。

    第三个原因是对网络经营者要规定特殊义务。在过去发表任何一个东西,总会有编辑来进行字斟句酌的审查,其实最终发表出来也是有限制的,读者也特别少。但现在在博客上,博主可以自由地、随时随地进行更新,其受众对象是开放的、广泛的,甚至可以是全世界所有的人,对此进行严格限制不太合适,但关键是要为言论自由设置一定的规范和界限。我认为,其规范和界限就是是不得侵害他人的权益,尤其是不能侵害他人的人格权,这是一个基本的规范。比如,你对某人有意见、有看法,但你不能想怎么骂就怎么骂,因为这可能是面向全世界的,其影响后果也被无限放大,而这是任何传统媒体形式都无法比拟的。甚至一旦可以将其下载,结果更是具有不可逆转性,即不可恢复性,这种影响后果是非常严重的。因此,对网络经营者要规定特别的义务,比如要负有对网站上上传的内容进行一定的审查的义务,如果网站上所发布的信息明显侵害他人权益时,其应当主动删除。这个规则在《侵权责任法》中被称为知道规则,也有人称之为“红旗飘飘”规则。如果对一些尚不能判断是否侵权的信息,受害人提出删除的要求时,经营者就应及时审查,确实构成侵权的,应当及时删除。

    3. 个人信息资料的保护

    关于个人信息资料究竟是什么样的权利,存在争议。有人认为它是隐私权,有人认为它是财产权,也有人认为它是多重权利。我指导的一个博士生在博士论文中就始终认为个人信息资料权就是一个财产权,在很大程度上受到英美法的影响,他特别注重从财产的角度对个人信息资料进行保护。但是,我觉得这种考虑可能有片面性。我认为,个人信息资料权具有双重属性,既有财产权又有人格权。

    首先,我认为个人信息资料权是一个人格权,或者其突出特点在于人格权属性,为什么作这样的理解呢?一是个人信息资料权本身就是保护有关个人人格的信息,即能够反映个人个体信息,具有识别性的一些符号信息,包括个人的出身、身份、工作、家庭、财产等。个人信息资料所体现的是一种人格利益。二是个人信息资料体现了一定的私密性。法律上之所以要对其进行保护,是因为这些个人信息是他所不愿意对外公开的,或者不愿向所有人公开。个人信息资料具有一定的私密性,在它不涉及到公共利益和他人利益的情况下,如果本人不愿意公开,法律就应对其提供保护。而保护的原因也是由个人信息资料的私密性所决定的,并不是因其具有财产价值而进行保护。三是个人信息资料权的内容,对这一点不好用财产权进行解释。比如,个人信息资料长期没有更新、更正,权利主体要求更新或更正等,这些内容不是财产权所能解释的。权利主体要求更新、更正个人信息资料,是因为个人信息资料所体现的是一种人格利益,其具有鲜明的人格意义,只有及时更新或更正才能形成对权利主体更全面的印象或描述。正因如此,我认为,应将个人信息资料权放在《人格权法》里面进行保护。我一直不赞成通过制定《个人信息资料管理法》来实现对个人信息资料的管理和保护。对个人信息资料的侵权,完全采用损害赔偿的办法不一定有效,可能要适用精神损害赔偿。比如某商业机构将他人信息资料转卖,但其所出卖的资料是多人的,分摊到个人时则损害较难估量,此时如果需要受害人证明其所遭受的实际损害,通常是难以做到的。在此情形下,可能适用精神损害赔偿更有利于实现对受害人的保护。

    我更觉得,当前对个人信息资料应更多的强调保护,而不是单纯的行政管理。其实保护就是一种管理,其本身就是一种有效的管理。因为个人信息资料本身就是一种私权,在法律上将其界定清楚后,当私权受到侵害之后,受害人就知道怎么去救济,进而就可实现对个人信息资料的有效管理。只要这个权利不涉及到公共利益,国家就没有必要去干预,也不必要进行过多的行政管理。我觉得,让当事人自己去主张权利,以此来寻求救济,进而实现对个人的保护可能是有效的办法。所以,从这个意义上来讲,我一直主张现在需要有一个个人信息资料的保护法,而这个保护就是在《人格权法》里面对其进行全面规定,进行充分的救济,这才是我们现阶段所要解决的现实问题。

    (三)制定债法总则

    第三个方面的工作就是需要加快制定一部债法总则。现在已经制定出来的《合同法》和《侵权责任法》将会在民法典里面呈现,但这并不意味着我们不需要一部债法总则。我觉得从现实需要来看,我们还是需要这样一部债法总则。这是因为:

    第一,债的内容不仅仅是限于合同、侵权,还包括其他的各种类型,如不当得利、无因管理等。如果没有债法总则,这些内容将没有容身之处。2002年我们制定了《民法典草案》(第一稿),因为没有债法总则,所以最后只能将不当得利放到“民法总则”中去,放到具体的民事权利类型里面去。但这种做法显然是不恰当的,因为不当得利确实不应归入《民法总则》,而应将其归入债法总则中去。

    第二,侵权和合同等一些共性规则需要予以提炼之后,并进行集中规范。这不仅有利于各种债寻找到共同的规范,还能极大节省债的条款,避免重复规定。这一点是非常重要的。比如连带之债,这是共性的规则,如果债法总则对其进行规定,其他部分就不再需要重复规定。

    第三,在规定债法总则之后,债权才能形成一个完整的体系。因为债权是和物权相对应的。在民法典之中如果只有合同编与物权编相对应,而没有债权编是说不过去,从体系上来讲是不恰当的。现在很多人提出这样一个问题,如果要规定债法总则,其内容是不是太少了?因为传统的债法总则主要是以《合同法》为中心来制定的,但现在《合同法》已经独立成编,《侵权责任法》也已独立成编,那么债法总则没有什么内容了。我觉得,首先要对共性规则进行规定,其次就是在债的类型上,除了合同、侵权之外,要列举其他的债的类型,这些债的类型究竟有哪些?我觉得是值得探讨的。在传统民法中,债可以分为四种类型,即合同、侵权、不当得利和无因管理。但这个体系是否适合我们,我一直深表怀疑。在我的印象中,法官很少适用无因管理,原因是什么?我自己总结了一下:一是,在很多情形下,无因管理已经通过《侵权责任法》所规定的公平原则等实现了解决。比如,义务帮工人在没有合同约定的情况下帮别人做了好事,如果涉及到补偿的话,通过公平原则就可以实现解决。这就使得无因管理的实际应用面很窄。所以实践中,能够适用无因管理的案件很少。当然,这并不是说我们完全不予规定,其作为债的类型还是应该要规定的,但可能不需要进行过多的规定,毕竟其在实践中的适用情形较少。相反,我觉得有一些新的、特殊类型的债,倒是可以考虑是否有必要在债法总则中进行规定,这个是值得探讨的。具体有如下几种:

    我觉得第一种,我个人认为税收之债可能需要规定,法国人有一句谚语:“人生惟有死亡和税收不可避免”,可见税收对人民生活的影响之深。税收也是一种债,他是公法上的债,但是公法里面没有规定,对债的这些规则没有规定,我觉得大家可以讨论,我一直认为这个有必要在我们的民法里规定出来,因为什么呢?首先债它是一种私权,我们现在规定是公权,它在司法当中仍然是一种私权真正在民法里规定。税收关系不仅仅是公法上的管理与被管理关系,而且也是一种公法上的债权关系。基于这种关系,国家与人民之间由此建立税收债权债务关系:人民因纳税即对税收债务的偿付,获得要求并享有公共产品的权利;国家因征税即因税收债权的满足,负有满足人民对公共服务需要的义务。

    其次,我觉得把它作为一种私权规定下来,具有很重要的现实意义,我们现在税收管理完全是采用行政的原则,按照行政法的原则来管理,完全是按照强制性的规则来进行管理,如果没有交税,或者少交税,都采用行政强制的办法来解决,这个不是说不需要,我觉得这个也是非常重要的。但是如果我们有的关于税收之债的规定,把它纳入到债法体系之后,我个人看法可以在这种行政法的管理方式之外可以有民法的方法来进行管理。比如说是不是纳入不交税或者少交税可以采用民事的管理,按照国家税务机关以债税人的方式来主张权利方式,如果设置了担保,它有担保,它以私权形式的方式来主张权利,是不是更好,我觉得它至少是一种方式需要我们考虑。

    我们的《税收征管法》已经规定了税收优先权和抵押权的关系。这里面就有两个问题,我觉得都涉及到我们为什么要在债法总则里面规定,第一个它确定了税收优先权,它必须首先要确定它是债,为税收优先权确立基础。在私法上,税收能产生一种优先效力,但这必须首先确立其为一种私法上的债。它才有优先权,其次,税收优先权和抵押权并存的时候,哪一个优先,这个问题我觉得基础首先要确认它是债了之后,才能够进一步确定它的效应。当时讨论的时候,税务机关是坚持认为税收优先权必须税收优先,你没有叫税,税务机关要查抄你,要你的税,最后发现你没有什么财产,就剩下一个厂房,结果这个厂房已经抵押了,抵押了对不起,我的税收优先,不管你有没有抵押,抵押都无效,税务机关坚持要税务优先,我是不赞成,这样考虑可能有问题。这个对交易安全的损害是很大的,因为人家银行在接受抵押的时候,我根本不知道你欠了多少税,如果事先知道你欠了多少税我自愿接受,这个当然没有问题。但是不知道,结果最后说因为你欠了很多税,最后抵押无效了。那么我们说抵押它是保护债权最有效的办法,如果抵押最后都无法保护债权的话,那还有什么方法保护债权,实际上没有任何方法来保护债权。如果找不到一个更有效的办法保护债权,这个交易就不安全,看起来多收了一点税,它可能对交易安全就有损害,它预期了,这个损害是非常大的,我们建议要不就写上,如果事先知道可以优先,我们印象好像最后《税收征管法》,就是如果事先知道,仍然接收,税务机关有优先权,不管怎么表述,但是它的前提还是一定要确认它是一种债,作为基础性的权利要规定下来。

    总之,我认为确实我们的债法总则需要尽快完善,也需要尽快制定,如果我们把这样信息类型,把这些类型的债也在债法总则里面做出规定的话,我们的债法总则还是非常丰富的。总的来说下一部我个人建议,我们民法典就是要加快跟进民法准则、《人格权法》和债法准则的制定工作,未来我们的民法典就是要有这样的一部,总则加上人格权、债法、合同、物权、侵权这些内容所构建的,真正的构建具有严谨的逻辑体系,而且不仅仅是面向现在,而且是面向未来的科学的民法典。我想这一部民法典的制定,将进一步完善我们社会主义法律体系,我们也期盼我们的民法典能够进一步的出台,今天由于时间关系,我今天先讲到这里,看看大家有没有什么问题。

   

    提问:刚才你讲的法律体系,因为本科的时候老师强调法律体系的问题,从综合的角度看,你对法律体系是由总则到分则的结构。从横向的角度讲,民法的法律体系表现为民法的法律的逻辑结构,法律的逻辑结构是从法律事实到法律关系,最后到法律责任。我的问题是,从这个权利角度我们的民法的法律体系分为物权、债权等等,在具体构建这些子功能的时候,我们要考虑什么问题,能不能从全能的角度来构建。比如说你刚才讲到《侵权法》跟《人格权法》已经做了保护,《人格权法》已经独立成编了,我的理解是因为这个《人格权法》,它的内容不仅仅包括人格保护侵求权,它还有很多其他的权利,能不能从全面的角度来构建这些子功能。

   

    王利明:可能有各种不同的途径,首先是《人格权法》,人格权有各种分类,采取什么样的分类法这是一个问题,首先是一个分类。其次就是各项具体权利里面有一个权能的发展问题,权利构建过程中要考虑的问题。比如说我们刚才讲的个人信息资料权,很多人要求更正权,要求更新权,这是所有的民法权能都不具备的,传统民法所讲的所有的权能讲的都是消极保护,就是只是在这种权利受到侵害的情况下,他采用防御的态度或者是采用消极的保护的态度,他一定是有侵害,这时候它的权利才要求有一个救济,但是这个谈不上侵害,要求更正,它不能说是到了侵害的程度,这个时候它就可以主动的、积极的去要求主张权,这种一般救济方式跟其他不一样,我的意思就是跟救济方式结合起来,可能也是一种方法,还是很有意义的。

   

    提问:现在随着经济社会的发展,有很多新的交易方式、担保方式已经在实践当中出现了,比如说买度让利担保,所有者保留买卖,我们目前很多商铺的质押或者是抵押的问题,这些都体现在银行,还有很多创新的金融理财产品上面,这些东西跟传统的担保是不一致的。比如说他是抵押之债的标准不一样,不太能确定的,他肯定没有办法跟进,我们现在国家没有相应的机关调控法去跟进,但今后我们制定民法典对这个问题是怎么看的,是给他留一个口子,还是说像台湾、日本,再创一个《动产担保交易法》,还是以其他别的方式来处理的。

   

    王利明:这个其实在《物权法》里面已经考虑了这个问题,主要就是当时经济发展以后,这必然要求担保的方式多样化,所以《物权法》当时有一个很大的修改。首先对抵押的财产,对他原来的进行了一个很大的修改,我们原来法律法规允许抵押的都可以抵押,是这样的表述,《物权法》把它改过来,凡是法律法规不禁止抵押的都可以抵押,这样一来的话,这就意味着这个经营权抵押只要法律法规没有禁止都可以抵押,从这点上来讲他都有法律意义,《物权法》本身写的就是给它留下一个很大的很充分的空间,你提的这个问题很重要,就是他的公示方式,法律依据是没有问题的,公示方式确实是,如果是抵押,你要使它要产生具有优先的效率,那么就要登记,但是你没有登记的话也可以成立,那就是按照《物权法》的规定,就要考虑在登记的情况下应该怎么优先,没有登记的情况下应该怎么优先,应该这么处理,就是分别考虑,但是最好还是要找一个特定的公示方法,通过登记的办法可能更好,这些还是可以找到法律依据的,《合同法》里边都已经写明了。还有什么问题吗?

   

    提问:我看了一下,在民法典起草之初,梁慧星教授提出的一个体系,人民大学也提了体系,还有2005年厦门大学也提出一个体系。我昨天看了一篇论文,他起草体系的话,就是说中国的人法,就是人生观这一块,跟他的结构完全不同,他排列的是排在后面,而您的排在前面,这种结构之争,你有什么看法。

   

    王利明:首先要承认单纯的排列结构还需要依据一定的标准,比如说依据什么理论来排,他遵循的是一种什么样的价值取向,他讲的是有一定的道理,他遵循的是人格利益优先的价值取向,这个确实是反映了民法的发展趋势,《民法》近几十年发展确实是朝着这个方向发展的,但是这是不是应该上升到了人文主义,到这个角度去考虑,我是觉得《民法》好像还没有上升到人文主义和物文主义之争,上升到主义相对就比较复杂一点,但是它存在这样一种发展趋向,确实是要考虑到的。时间关系我们今天就讲到这里,请大家批评指正,谢谢。

   

    主持人:王老师在百忙之中到我们学校这边来指导工作,同学们抽出时间来,时间非常宝贵,感谢苏州市法院系统的领导或者是专家们到我们现场来,各位同学在往后一段时间相关学科的学习当中,从体系方面的部分着手,很多在你将来走上工作岗位之后,思考的机械化,那么这个机械化会提出一个很重要的概念,就是要不要回到总则的方面去找一些依据,这是我个人的一些看法,今天我们再次以热烈的掌声感谢王书记,谢谢。
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中国人民大学民商事法律科学研究中心