中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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侵权法是保障权利的基本法
——民商法前沿论坛第361期
王利明 中国人民大学法学院教授
中国民商法律网   2011/5/30 10:08:00
    《侵权责任法》是前年通过,去年7月1日正式实施的。《侵权责任法》是规范侵权行为及其责任的法律制度,是保障老百姓私权的一部基本法,也是未来民法典的重要组成部分。我们之所以把它叫做基本法,就是因为它规定的是基本的民事法律制度,保护的是基本的民事权利。《侵权责任法》第二条全面列举了这部法律所保障的18项权利,这些权利包括了公民的人身权、财产权、知识产权等公民法人的各项权利,几乎涵盖了除合同权利以外的各项私权,所有这些权利都是老百姓享有的基本权利,从这个意义上说,《侵权责任法》就是基本的民事法律。《侵权责任法》也是规范侵权行为及其责任的法律。
    一、侵害权益
    侵权行为就是侵害他人民事权益的行为。在我国的侵权法上用的都是“侵害权益、民事权益”这样的表述,这就是说侵权首先是指侵害了法律规定的各项权益,但是“侵权”这个概念在我们侵权法上是非常宽泛的,它不仅仅限于侵害权利,还包括了侵害各种权利之外的利益。这就是说我们如果要到法院打一个侵权的官司,法官不能够仅仅看是不是侵害了法律上的某一种权利,如果在法律上找不到一个对应的权利就拒绝受理这个案件。权利之外的大量的利益受到侵害时,也都可以受侵权法的保护。因为在我们的法律里面,有很多我们称为法益的利益,虽然它很难在法律上用权利来表述,但是也要受到法律的保护。例如,隐私这个概念,应该说一直是作为利益存在的,在我国,很长时间内我们的法律里面一直没有用一个权字,直到前些年修改《妇女权益保护法》的时候我们才用了一个权字,过去我们就叫隐私,因为立法者一直不确定这些利益是不是一种权利,是一种什么样的权利。因此在法理上是作为利益加以保护的,从现实生活来看,大量的利益不一定在法律上找到权利的表述,但是也要受到保护。比如有人修建了一个违章建筑或者盖了一个小产权房,我们不能说他对这个违章建筑和小产权房享有一种权利,我们更不能说他享有一种物权,因为如果说他享有一种权利将来就没法拆除了,如果他享有物权的话他还要按要求办登记,就与现行法发生冲突。但是他对这个违章建筑是不是不享有任何利益?在法律上不能得到任何保护呢?不是这样,即便是违章建筑也不允许任何人去抢占它、去霸占它。那么这个时候法律保护的是什么呢?在侵权法上保护的是我们把它称为一种占有的利益,这种利益受到侵害也可以根据侵权法受到保护。所以,我想首先解释的就是说我们的侵权范围非常宽泛。但是按照侵权法的规定,对权益的界定也有两方面的限制:
    第一,这个权益必须是一种民事权益。侵权法对权益的保护限定在民事范围。举个例子,某个记者报道了一个地方政府的拆迁问题,这个报道不一定属实,后来这个政府在法院起诉记者侵害了政府的名誉权、行政权。那么这个案件能不能作为一个侵权来受理?在侵权法出台之前对这个问题一直没有很清晰的界限,现在按照侵权法的规定,侵权法只保护民事权益,侵权只限于对民事权益的侵害。这就是说,政府不能以行政权受到侵害为由提起侵权之诉,法院不能受理这类案件,行政权受到侵害只能通过行政诉讼的方法解决。至于政府是否享有名誉权这个问题,现行的法律没有规定的太清楚,但是按照一般的看法,政府的名誉权是受到严格的限制的,政府不能随便的以名誉权来主张救济,否则公民的监督权就很难行使。所以这个案件我个人认为不成立侵权之诉。
    第二,侵权法保护的民事权益非常宽泛,但都是在合同权利之外的各项权益,所以合同权利不受侵权法保护,而受合同法保护。合同法与侵权法最大的区别就在于:如果涉及到对合同权益的侵害,原则上属于合同法保护的范围,所以我们的侵权法第二条列举了18项权利,但是排除了一项即合同债权,没有把合同债权写进去,就是因为这种权利原则上只受合同法保护而不应该受到侵权法的保护。
    
    二、学习侵权法应树立的理念
    第一,我们要树立私权的观念。
    我们学习侵权法首先要注重充分保护老百姓的私权。什么是法治?对于法治这个概念,可能有不同的解读。我认为,法治的核心可以用“规范公权、保障私权”这八个字来概括,甚至保障私权应置于规范公权之前。侵权法是一个全面保障私权的法律,说它是基本法也是因为它对主要的私权都可以提供救济,从而形成了保护私权的机制,奠定了法治的基础。为什么要把保障私权放在规范公权的前面?
    首先,规范公权最终就是为了保障私权。我们之所以要强化依法行政、建设法治政府,之所以要健全一系列有关行政程序的规则,都是为了防止行政权的滥用,更确切地讲都是为了防止行政权侵害公民的私权。物权法第42条规定了征收行为,为什么要求征收必须基于公共利益并且要符合法定程序?原因就在于这些活动都是对公民私有权的限制,都是一种行政权的行使。为了防止这种权利被滥用,防止因为不当使用而造成对公民私权的侵害,法律必须要对这种权利进行严格的规范。所以规范公权的最终目的是要保护私权。
    其次,充分保障私权为规范公权确立了基础和前提条件。私权的保护实际上就确定了公权行使的界限。公权的行使不是毫无边界的,它的边界在于不得侵害老百姓的基本权利。法律上有一句名言是“自由止于权利”,就是说公权力的行使范围要止于老百姓所享有的私权,也就是说,行政机关行使公权力不得侵害老百姓的私权,私权的保护就界定了公权行使的最大范围和边界。保障私权的观念就是法律的观念,尊重私权就是维护法治。由于这些私权是老百姓的基本人权,保障私权实际上就是保障老百姓的基本人权,就是关注老百姓的基本民生。什么是民生? 最大的民生就是老百姓的权利。老百姓的权利得不到基本的维护和保护就根本谈不上对民生的关注。所以侵权法第二条列举18项权利要充分保护,就是要我们树立私权的观念,这也是侵权法立法的根本目的。
    第二,我们要树立以人为本,充分关爱、保护受害人的观念
    《侵权责任法》是一部对受害人提供全面救济的法律。从法律的分工来看,侵权法和刑法、行政法在功能上的分工主要在于刑法、行政法是制裁法,侵权法是救济法。其功能就是在不幸的损害发生以后,对无辜的受害人提供救济和保护,这是侵权法和刑法、行政法最大的区别。19世纪时,侵权法还强调一定的制裁性,但是现在各国侵权法基本上都以救济为中心,以救济为重点,体现对不幸的受害人进行关爱和保护。我国《侵权责任法》为全面贯彻救济的功能、以人为本的理念,有几个重要的特点:
    第一个特点就是侵权法着力构建一个由责任保险、社会救助和侵权责任三者之间相互协调的综合救济机制。现代社会是一个事故经常发生的风险社会,这些事故发生之后如何救济,是各国在法律上迫切需要解决应对的重大课题。
    从世界各国来看,救济有三种机制在发挥作用,一是侵权法,通过侵权赔偿的办法来救济;二是责任保险,这个保险主要是强制保险;三是社会救助。由于各国的经济文化发展水平不一样,所以这三者在社会救助方面所起的功能和作用也不一样。
    从西方发达国家来看,对事故的救助特别是对过失造成的事故的救助主要是通过责任保险和社会救助来完成的;从我国来看,由于我们的社会救助制度不完善,所以我们主要还是从侵权责任赔偿的方式解决,但现在来看完全通过侵权赔偿的方法对受害人进行救济并不是十分有利的。侵权赔偿的功能是有限的,它最大的弊端就是以侵权人具有赔偿能力为前提,如果侵权人没有赔偿能力,执行就无法实现,这显然是不合理的。所以现代社会对受害人进行充分救济就要充分发挥责任保险、社会救助的功能,把三者有机的结合起来,这样才能形成对受害人全面的关爱救济。
    侵权法在制定时尽可能地考虑到与其他救助机制的衔接,尽可能的建立一个综合的救济机制,比如说在交通事故里面,发生交通事故以后首先要求在责任保险范围内赔偿,不足的部分再通过追究侵权责任来赔偿。责任保险是不管侵权一方是否有过错都要执行的,不足的部分再由侵权人赔偿;如果机动车逃逸或肇事人没有保险,就要由社会救助基金垫付这些费用。其次,侵权法强化了对受害人的补偿,这个补偿不一定是赔偿,也包括基于公平的补偿。《侵权责任法》第89条有一个非常重要的而且也是很具有中国特色的制度,针对的是高楼抛物致人损害找不到行为人的问题。曾经发生过一系列案件。楼上扔下来的一个烟灰缸把一个行人砸成了植物人,公安破不了案,最后法院判决这个楼的所有业主都要赔偿。济南一个从楼上抛出来切菜板当场把一个从楼下走过的老太太砸死,谁也不承认,后来公安也破不了案,受害人到法院起诉了楼内的所有业主,结果法院驳回了原告的起诉。深圳则发生楼上抛出的玻璃把一个上学的小孩砸死的案件,后来找不到行为人,法院判决由物业公司全部赔偿。这三个案件中判决掌握的标准尺度完全不一样,《侵权责任法》为了统一判决的尺度也做出了规定,它规定在这种情况下由可能加害的物业使用人做出补偿,但不是全部赔偿。这类案件本来应该通过社会救助的办法来解决,但我国的社会救助还做不到这一点,所以不得已要通过侵权来要求赔偿,而这就需要侵权法来确定责任主体。在这里实际上是体现了对生命健康权的优先保护。如果受害人被高空抛掷物砸死了、被砸成重伤或植物人,受害人遭受了惨重的损害,对于这种损害不能说因为找不到行为人就无人负责,否则无法体现对生命健康权的全面保护。但是,又不能因为找不到行为人让业主们全部赔偿,这显然对业主也是不公平的。《侵权责任法》规定在此情况下不考虑过错的问题,法官要考虑的是对不幸的损害怎么在双方当事人之间公平分担。因为业主人数众多,每人即使拿出几块钱也是对受害人的一种安慰,也要比完全驳回受害人的起诉、对受害人的损害不予救济要更好,所以侵权法最后规定出现这种情况要由可能加害的物业使用人来适当补偿,这是非常人性化的。
    违反安全保障义务的责任是侵权法上一个非常重要的新的制度。最典型的一个案例就是在上海曾经发生的银河宾馆案,一个犯罪行为人晚上潜入宾馆把一个旅客杀害,犯罪行为人被判了死刑,受害人家属起诉要求犯罪行为人赔偿,但是犯罪行为人无力赔偿,最后家属状告银河宾馆。原告提出银河宾馆没有尽到安全保障义务,最后法院经过反复的查证发现犯罪行为人晚上潜入宾馆的时候曾经在电梯内多次上下,而宾馆发现此种情况,但却并未采取措施,应承担相应责任。实际上这个判决理由是比较牵强的,但是后来这个规则被最高人民法院的司法解释所采纳,形成了违反安全保障义务责任制度。《侵权责任法》吸收了这个司法解释的经验,在第37条把它又全面的做了规定。从这个案件可以看出,侵权责任法并没有采纳侵权责任四要件说,也就是说,没有将违法性作为责任构成要件。因为如果违法性作为要件,则在本案中,银河宾馆违法在哪?认为就算它有过错,这个过错也是很轻微的,怎么能说它的行为具有违法性呢?为什么侵权法要规定这样一个制度?我认为,规定这一制度,归根到底是要强化对受害人的救济,就是要要找到给受害人提供必要的补偿的人,确实过错是很轻微的,但是毕竟还有一定的过错,而且如果银河宾馆不承担责任,受害人就得不到任何救济。
    从这个案件里面我们也看到了侵权法的一个重大突破,一个新的发展趋势,责任主体不一定是行为主体,责任主体和行为主体发生了分离,尽可能的扩张了责任人的范围。所以整个侵权法都没有用“行为人”这个提法,用的都是“侵权人”,既包括了行为人又包括了其他责任人,所以这个范围非常宽泛。
    第三,我们要树立生命至上、人身权利优越的观念。
    在侵权法里,生命健康权始终是处于最优越保护的位置,我们刚才讲了侵权法规定高楼抛物致人损害找不到行为人,最后为什么要由可能加害的业主负责?其中一个重要原因就是造成了人身伤亡法律要对受害人给予特殊的保护。从这个意义上说,这些业主的财产权益受到了侵害,99%的业主受到了侵害,但是财产权益和人身权益、生命健康权相比,要优先保护生命健康权,这是民法、侵权法发展的重要趋向。
    在美国曾经有这么一个案例,它反映了法律发展的趋势。原告是一个流浪汉,有一天他流浪到一个田野里面,看到了有一个小房子,因为他一整天没吃没喝了就想到进这个小房子里找点东西吃。结果刚把房门推开,正好这个房子的主人正在收拾东西。他一看到这个流浪汉没有经过自己允许就推门进来,房主就把旁边的枪对准流浪汉开枪,当场就把流浪汉的一条腿打断了,后来这个流浪汉就到法院起诉这位房主。对于这个被告要不要负责引起了很大的争论,因为按照英美法的规则:任何人未经许可不得擅自进入他人的物业。英国中世纪有一句习语:“风可进,雨可进,国王不可进。”英美法上有个重要的违法行为叫“Trespass”,即非法侵入,对非法侵入者所有人有权采取任何措施包括开枪来进行驱逐,所以这种驱逐行为按照传统的英美法是合法的。但该案中,法官判决被告要承担责任。理由是什么呢?这个法官写了十多页的判词,最后有一段非常经典的话,他说财产、物业都是属于个人的,尽管是神圣的但还是属于私人的,而生命健康既是属于个人的也是属于社会的。生命健康是所有法律所要保护的最高的法益,任何法益都要退居其次。根据这个理论,被告在自己的生命健康受到威胁的情况下仅仅以保护物业、财产为理由来开枪打伤原告,构成了滥用权利。这个判例后来发展成为生命健康权优位保护规则,这就构成了侵权法发展的重要趋势。我国的侵权法实际上也是完全体现这样一种精神的。
    第四,我们要树立预防损害的观念
    我还用高楼抛物的案例给大家解释损害的预防理念。按照损害预防理论,在发生了损害之后,应当把责任放在能够采取措施预防损害的一方身上,只有把责任放在他们身上才能督促行为人以及社会上的其他人去采取措施预防损害的发生。在确立哪一方能够采取措施预防损害的时候,法官第一步要确定损害发生的原因是什么,第二步确定当时人双方哪一方离这个损害发生的原因最近,然后把责任分配给离损害发生原因最近的一方,这就能够督促责任人采取措施预防损害,同时可以警示其他人采取措施预防损害。比如说深圳这个案例,从楼上抛出玻璃的事件在这个小区经常发生,而且几次都伤了人,最后找不到一个办法解决,直到最后把这个小孩砸死,法院判物业公司承担赔偿责任,判决以后,物业公司第二天就装了两个探头在楼的外墙面上,从此这类事件再也没有发生过。这个案例典型的反映了预防理论,因为业主和物业公司相比较,物业公司离损害发生的原因最近,所以由他们来负责就能够督促他们采取措施来预防将来有可能发生的损害。但是要是让受害人全部承担这个损失,受害人怎么去预防呢?他不可能戴着钢盔从楼下经过,除非是不从这里走了,这样的话起不到任何的预防效果。所以这个规则的目的不仅仅在救济,还要预防,同时通过这个规则可以督促所有的物业公司来采取措施预防损害。
    
    三、典型侵权形态
    第一,网络侵权责任
    网络给我们的社会带来了极大的方便,网络这几年的发展非常迅速,网上言论确实起到了很好的社会效果,但是我们也确实看到网上的言论和披露的信息涉嫌构成侵权。对这个侵权行为究竟怎么确立责任,确立什么人的责任,法律上一直不明确,所以《侵权责任法》第36条第一次明确规定了网络侵权的责任。按照《侵权责任法》的规定,首先,任何人(不管是网络用户还是网站)借助互联网发布侵害他人的信息都要承担侵权责任,这是36条第一款的明确规定,是一个基本规则。其次,《侵权责任法》针对网站承担的责任又做了特别的规定,规定了两项重要的规则,第一个规则是提示规则或通知规则,第二个规则是知道规则,这两个规则是采纳了国际上通行的做法,同时也是从中国实际出发所做出的规则。
    第一个规则的含义是:网上如果出现了侵权的言论,网站并不需要绝对性地负责。因为大家知道互联网每条的信息都是海量的,如果网上出现任何一条信息,网站都要负责的话,那么这个网站谁也经营不了。比如说网上开博客骂人要由网站负责是不可行的。首先网站审查不过来,其次它审查不了信息是否构成侵权,在这,网站也不能把每个人的博客都删掉。所以法律为了兼顾网站的利益规定了提示的规则,就是说网上出现了侵权的信息之后首先要由受害人向网站提出,通知网站在哪一个页面哪一个栏目里面出现了侵权信息。同时受害人要告诉网站应该采取什么措施,比如说是应该删除还是屏蔽还是断开链接等等。如果在提出之后网站在一个合理期限内没有及时的删除,那么在通知之后所形成的损害,网站要和网络用户共同承担连带责任。但是对通知之前的损害网站不负责任,应该由信息的发布者负责。侵权法第36条对此作出规定之后,从7月1日生效以来,一些网站制定了一个非常规范的通知书,要求任何人的通知应按照其要求的格式正式填写提交给网站;如果没有通知,那么受害人不能追究网站的责任,只能去追究用户的责任。这就是通知规则。这个规则源于美国的避风港规则,后来欧洲也广泛采用,基本上是两大法系普遍采用的规则。
    第二规则的含义是如果网站知道网站上发布的信息构成侵权,应该在合理时间内采取措施,否则应承担责任。比如说网站未经许可把热播的影视作品放在页面上让用户观看,显然网站不需要他人通知就应当知道侵权,就应该承担责任。从《侵权责任法》第36条的规定来看,通知规则是一个基本原则,是一个普遍适用的规则;而知道只是一个例外的情况,只适用于特殊的情况,在特殊情况下,如果按照社会一般人的标准来判断网站应当完全知道,那就不需要通知。从国外的情况来看,美国对知道的规则限制的非常严格,在绝大多数情况下都使用通知规则,即避风港原则,这很大程度上是因为美国对网站的责任放的非常宽松,它尽量鼓励网站去发展、开发新技术、占领互联网的制高点。但是欧洲的控制相对严格一些,对知道使用的范围要宽泛一些。从我国实际情况看,我们建议还是从严使用知道的规定,否则网站责任太大会影响互联网的发展。这是《侵权责任法》第一次对网络侵权做出重要规定。
    第二,安全保障义务的责任
    《侵权责任法》第37条中主要规定了两类违反安全保障义务责任,一类是公共场所管理人责任。若公共场所管理人没有尽到对他人的安全保障义务,造成他人损害的,应当承担赔偿责任。公共场所主要指宾馆、商场、银行、车站等等。比如,在银行取款时犯罪行为人在ATM机上自装一摄像头将取款人密码盗摄并自制银行卡取走取款人钱的情况,也可能认定银行没有尽到安全保障义务,应当负责。车站、码头若出现设备倒塌或某些故障未处理,造成了客户、行人的损害,应当负责。另一类责任是大型活动组织者的责任,这也是对政府提出的预防损害的要求。组织任何一项大型活动,组织者都要保障不能发生踩踏等事件,如果造成损害,按照《侵权责任法》第37条规定组织者应当承担责任。北京曾发生过元宵灯会严重踩踏事件,有些地方也发生过大型演唱会踩踏事件,按照第37条规定,组织者要负责。如果是政府组织,政府应当负责。这就要求我们强化安全意识、强化防范损害的观念。
    除此之外,安全保障义务适用的范围还是很宽泛的。实践中出现很多案例,如醉酒之后引发的损害,几个人一起喝酒,将某人灌醉后,其他人应当把他送回家,这种行为在法律上称为因为先前行为引发的安全保障义务。曾有一案例在电视上讨论过。一群人喝酒后将醉酒的A送往住处,快到A的住处时A称酒醒了不用送了,其他人见已经快到A的住处也就回了,但第二天A冻死在自家门前。个别法院认为这涉及刑事问题,但我们认为这不是刑事案件。该案作为民事案件进行赔偿是有法律依据的,根据最高法关于人身损害赔偿的司法解释,要承担违反安全保障义务的责任,但根据《侵权责任法》的规定,违反安全保障义务的责任只限于两类违反安全保障义务责任,因此不能适用违反安全保障义务责任,只能按照《侵权责任法》第六条第一款的规定,追究这些人过错责任。
    第三,医疗损害责任
    这是我国当前民事案件里上升趋势非常快的侵权类型。《瞭望》杂志曾发表一组数据显示,去年全国医疗案件高达100多万件,卫生部统计平均每家医院有40起医疗纠纷。这个数字是非常惊人的,在很多省,医疗纠纷已经上升到所有民事案例里的第一位,所以《侵权责任法》设专章对医疗侵权进行规定,呈现出几个新的特点或新变化。
    第一个新变化就是《侵权责任法》改变了我们长期采用的“双规责任制”,即在处理医疗纠纷中区分医疗事故和非医疗事故,若是医疗事故要适用国务院出台的《医疗事故处理办法》的规定;若非医疗事故则适用民法通则的规定。按照双规责任制的规定,若是医疗事故需医学会组织专家进行鉴定,这个鉴定是强制性的;若非医疗事故则不需鉴定。同时在赔偿的标准上,医疗事故与非医疗事故赔偿标准完全不同。总的来说,双规责任制对患者的保护非常不利,首先,医学会组织专家进行公正的鉴定,但很多家属不信任鉴定结果。由于国务院的规定将事故分为若干等级,不同等级的赔偿标准限定很严,在发生重大事故情况时,赔偿反而没有非医疗事故的范围宽,但按照民法通则的规定是全部赔偿,然而国务院的规定里限定较多,采用全部赔偿的较少,作为非医疗事故的轻伤反而获得的赔偿多。所以经常出现患者家属在被认定为医疗事故后获得的赔偿少的情况下,又向法院起诉要求根据民法通则的规定再进行非医疗事故赔偿,这种做法当然不妥,但也因此产生了很多纠纷,所以这次《侵权责任法》尽可能使这两种制度统一起来:即只要构成医疗侵权,不管是否为医疗事故都适用统一的规则,赔偿的范围、标准完全一致。至于鉴定,《侵权责任法》没有要求必须鉴定,是否需要鉴定由法院根据个案考虑。同时当事人双方也可以聘请专家出庭作证。
    第二个重大的变化是第一次在法律上对输血感染进行明确规定:若因为血液不合格造成血液感染的,医院要承担责任。按原先的《医疗事故处理办法》的规定,输血感染医院是不需要承担责任的,是由血液提供者负责。这个考虑也有一定道理,因为其中涉及很复杂的问题,即现有技术发展局限的抗辩,这是产品责任里的一个重要抗辩,就是说按照现有的医疗技术,医院对于血液的检测不可能做到100%准确,仍然存在漏检率,而我们国家许多地方的检测技术还比较差,所以要求医院完全检测出血液是否全部合格确实比较困难,还有一些问题如艾滋病有很长的潜伏期,抽血的时候不一定能检测出来,这个确实是现实问题。但是我们却要看到,完全按照《医疗事故处理办法》的规定,由血液的提供者承担全部责任就又造成另外一个很严重的问题,就是受害人得不到保护。在我国很多地方的血液提供者都是一些小型采集站,规模小,赔偿能力差,而血液感染常常造成多人的严重感染,损失非常大,让小型采集站赔偿,受害人最后可能什么都得不到。因此《侵权责任法》从强化对受害人的保护考虑,明确规定医院应当承担责任,医院承担责任后可以向血液提供者追偿,如果不能追偿,医院只能独立承担赔偿责任。
    第三个重要变化是规定了医疗过错判断的标准,即按照全国通行的现有医疗水平来判断医院的过错。现今各国都遇到究竟用什么标准来判断医疗过错的难题,现行的争论主要是采用地方标准或是全国标准。美国针对这个问题曾经争论了几十年,但最终决定采用全国的标准。我国《侵权责任法》在制定时也争论了很长时间,最终立法者采纳了以全国通行的标准来判断。即使是一个边远落后的县级医院发生了医疗事故,如果属于三甲医院那么就要按全国通行的三甲医院的水准判断,如果是中医院或专门的医院,就要按全国通行的中医院或专门医院的水准判断。这个规定对保护患者是非常有利的。
    第四,产品责任
    第一个变化是扩大了损害的概念。原先的《产品质量法》也严格区分了缺陷产品本身的损害和缺陷产品以外的其他的财产人身的损害,这是有道理的。比如说买了一辆车,发动机出了问题造成车自燃,车连同车内的财产和人都受到了损害,如果按照《产品质量法》的规定,车本身的损失不能通过侵权责任解决,只能通过合同解决,车内财产和人受到的损害才属于侵权保护的范围。这个规则是借鉴大多数国家适用的规则,即把大多数合同和侵权严格的区分开来。但是在实践中操作起来非常麻烦,很多当事人包括律师都不清楚这两者的区别,以两种不同的案件分别起诉也非常麻烦。因此《侵权责任法》笼统的把这两部分统称损害一并向法院以侵权提起诉讼,这对保护受害人是非常有利的。
    第二个变化是规定了产品的召回义务。在《食品安全法》中第一次规定了食品的召回义务,这是基于当时的三鹿奶粉事件出台的规定,但没有普遍规定各种产品的召回义务。《侵权责任法》第一次明确规定:如果产品在投入流通之后,生产者、销售者发现产品有缺陷的应当及时召回;如果没有及时召回造成损害的,要承担侵权责任。与国外的召回制度相比,我们的召回主体还包括了销售者,同时侵权法还规定了如果发现有缺陷,生产者和销售者还具有警示的义务。比如说发现有一种药在销售时没有发现有副作用,但投入流通后发现还有一种未知的副作用在说明书上没有说明时,要及时向消费者指出这一副作用,如果缺陷很严重,则需要召回此药。这个责任实际上是要实现对产品安全的充分保障。
    第三个变化是规定了对不合格产品的惩罚性赔偿。如果因为产品缺陷造成生命健康的损害,应当承担相应的惩罚性赔偿。所谓惩罚性赔偿就是要超出实际造成损害的数额,甚至大大超过实际造成的损害数额。惩罚性赔偿没有上限,法律上只是规定承担相应的责任,如何理解相应的责任?这就是要授权法官根据个案考虑后果的严重性和过错程度的严重性,决定赔偿额。这一规定意在进一步督促生产者和销售者采取措施保障产品特别是食品的安全。
    
    第五,机动车事故责任
    现在我国汽车市场发展非常迅速,而交通事故也呈上升的趋势。《侵权责任法》关于机动车事故责任的规定有如下几个特点:
    第一个特点就是界定了对受害人提供救济的多元救助机制,采用责任保险、侵权赔偿和社会救助三种方式的结合。
    第二个特点就是侵权法基本维持了《道路交通安全法》76条的规定,区分各种情况对机动车事故责任分别处理。如果是机动车之间的交通事故,由于双方无强弱之分,完全适用过错责任;机动车和行人之间或非机动车之间,按照侵权法和《道路交通安全法》的规定,如果是把行人或骑自行车的撞伤了,首先要在90%的范围内以过错推定的办法,推定机动车一方有过错,要由机动车一方证明无过错。我国一般采用交警的责任认定书来判断过错方,但交警的责任认定书在侵权法上不是最终依据。如果有和责任认定书相反的证据且证据充分,可以推翻责任认定书。如果机动车一方可以证明行人有过错,则机动车一方可以在90%的范围内减轻或免除责任,但还有10%不能免除。只有在机动车一方证明受害人是故意碰撞(碰瓷、讹诈)的,可以全部免责。北京曾经发生一起高速公路交通事故,行人为了抄近道,把高速公路的护栏折断后进入封闭的道路内后被机动车撞死。根据侵权法和道路交通安全法的规定,这种情况应当首先由机动车一方证明是受害方的过错,如果确定是受害人过错的,除非机动车一方证明受害人是故意碰撞,机动车还要赔偿10%。这个案件中受害人只是为了抄近道而不是故意撞上汽车,因此本案中机动车一方10%的责任是不能免除的。
    第三个特点是侵权法为机动车的使用人而归定了更重的责任。按照侵权法规定,如果买卖机动车没有办过户的,责任应由掌握方向盘的买受人负责,这样可以进一步督促买售人安全驾驶。这改变了以往关于没有过户情况下出卖人负责的规定。如果出租、出借给别人使用,承租人、承借人要负责,所有人只是在有过错的情况下才负相应的责任。
    第六,环境污染的责任
    第一个变化是明确规定在造成环境污染的情况下不考虑排污是否合法,只要造成损害就要负责。过去对企业达标排放造成污染是否应免责一直存在争议,这次侵权法把原先涉及合法排放的规定都删掉了,这就是说即便是符合法律规定的排污,只要造成污染就应当负责。这主要是考虑到现在合法排污的标准本身是需要完善的,其次,排污往往是多种行为结合而产生的化学反应产生的污染,因此,即便是合法的排污,也还是对损害的结果发挥了作用,仍然要承担责任。
    第二个变化是在几个企业同时排污的情况下,不实行连带责任,而实行按份责任,按照每个企业的排放量、排污的种类和性质等因素分别承担责任。这个规定在侵权法出台后也受到很多批评,因为分别负责可能使受害人面临举证难的问题,受害人难以查清到底谁排多少,如果实行连带责任则受害人更容易要求赔偿。这个规定是否真的不利于受害人的赔偿呢?考虑到我国的实际情况,如果完全实行连带责任,造成污染后受害人往往找的都是大企业,让有钱的企业承担全部责任,最后大企业再找小企业追偿,可能最后根本追不到。而事实上排放污染的大都是小企业,如果这样最后的结局很可能是排污大的小企业被放过了,大企业却负责,对大企业不公平,对小企业也会放纵。所以,最终采用按份规则是符合中国国情的,也确实和国外的有关规定不一样。
    第三个变化是在因第三人的原因造成污染的情况下,污染者是否要负责的问题。比如有人为了偷油把输油管道凿开,导致输油管道把很多地方都污染了,现在也找到了犯罪行为人,那么受害人究竟是要找犯罪行为人还是输油管道公司负责?对这个问题一直有争议,过去的规定只能由第三人负责,后来《侵权责任法》明确规定两者皆可找,由受害人自己选择。如果找到输油管道公司进行赔偿后,输油管道公司还可以再向犯罪行为人追偿。
    
    四、侵权责任行使的两个问题
    第一,关于造成人身伤亡情况下死亡赔偿金的问题。
    在因交通事故、医疗事故、矿难等对人身造成侵害的行为造成他人死亡的情况下,死亡赔偿金怎样计算?最高法《人身损害赔偿司法解释》第29条曾确定了一个标准即根据城乡居民的不同身份分别计算赔偿金,一个是按照纯收入,一个是按照可支配收入来计算。这个解释出台后由于其所谓“同命不同价”的做法,一直受到批评。我个人认为“同命不同价”的提法是不准确的,因为死亡赔偿金不是赔偿生命的价格,人在死亡之后不可能自己来要求赔偿,只能是由他的近亲属主张权利。如果说生命有价,赔偿的是生命的价格,那首先意味着生命权可以发生转让和继承,这显然是不能成立的。人一旦死亡,生命权就当然消失了,不可能转让、继承,不可能由他的近亲属来享有,这个在法律上是不能被承认的。这里赔偿的不是生命本身的价格,赔偿的是因为生命遭受侵害之后所引发的财产损失、人身伤害和精神损害,赔偿的是生命遭受侵害后引发的后果。所以我们不能说“同命不同价”。但是我个人也一直觉得最高法这个解释确实存在问题,因为它的确反映了我们国家城乡二元结构的一个不合理的现实。这是应当被打破、突破、改变的现实。在侵权法起草开始,我个人认为应该修改这个规则,但草案缺点很多,都不能让大家感到满意,所以最后只能维持现行解释,但《侵权责任法》做了一个补充,这就是在由同一侵权行为造成数人死亡的情况下,不再按照最高法的解释区分城乡的标准来计算死亡赔偿金,而应按照《侵权责任法》第17条规定,按照同一标准计算。重庆曾经有一个典型案例,出了交通事故后造成多名学生死亡,受害人中既有城乡居民又有农村居民,最后按照区分城乡标准来计算,城镇居民获得的赔偿比农村居民获得的赔偿多了好几倍。这怎么体现公平?所以侵权法修改这个规则就是同一案件造成数人死亡按同一标准赔偿,即就高不就低。  
    第二,关于精神损害赔偿的相关规定。
    近几年有关精神损害赔偿的案件也是发展的非常快,使用的范围也非常的宽泛,但是赔偿的标准、尺度在运用上确实存在很大的差距。比如在上海发生的一起案件,某人在商场里被强行要求搜身,受害人向法院起诉这个商场,一审法院判决商场要赔偿20万的精神损害赔偿,二审改判为了2万精神损害赔偿。这个案件一直受到质疑,也确实反映了精神损害赔偿的标准、尺度要统一、要规范的问题。后来最高法出台了一个关于精神损害赔偿的司法解释,《侵权责任法》第22条对最高法的司法解释做了一定的修改。首先,按照侵权法规定,精神损害赔偿只限于造成人身损害的案件,即只有在侵犯人格权、身份权的情况下才能主张精神损害赔偿,如果仅造成财产权、知识产权的侵害不能主张精神损害赔偿。按照原来的最高法司法解释,在例外情况下侵害财产也可以主张精神损害赔偿,这个范围就太宽泛。我一直认为,侵害财产权不能主张精神损害赔偿,比如有人向我借钱,我本身没什么现金,只有100万的存款,他把我的钱都借走之后就是不还,造成我每天吃不好睡不好,也造成了很大的精神损害,但是我能不能到法院去要求他还钱付息的同时要求赔偿我精神损失100万?这显然不行,因为在侵害财产的同时也要进行精神损害赔偿,就有可能破坏等价交换的法则,那就是说将来不仅仅是要还本付息了,还要额外的再给一笔钱,这就是不等价交换了。由于它破坏了市场规则,所以侵权法将其只限制在侵害人身权益,这是非常必要的,也是很正确的,防止了精神损害赔偿的滥用。
    第二点关于精神损害赔偿的构成要件,就是要求造成“严重的精神损害后果”的情况下,才能主张精神损害赔偿。原先的司法解释没有严重二字,只要是精神损害就可以主张,这里面就出现了哪怕是轻微的精神损害都可以主张赔偿,这个范围就太宽了。所以,为了限制精神损害赔偿的盲目使用或滥用,侵权法加了“严重”二字,如何理解“严重”?我个人将其理解为这种精神损害已经超出了一般人所能忍受的限度。比如说因为产品责任或医疗事故的损害只有造成了人身伤害,肉体痛苦才能主张赔偿。而虽然有些人接受不了骂人,但还没有达到“严重”精神损害的程度,就不能仅仅根据个人的承受力比较脆弱就判断达到了精神损害的“严重”程度,而应当根据社会一般人的标准来判断。如果一般人对这样一种的骂人能够承受,就不是“严重”的,但是骂的恶毒、情节非常严重、行为非常恶劣,一般人可能都忍受不了,那这个就可能达到“严重”的程度。所以侵权法特意增加“严重”二字,就是要进一步限制精神损害赔偿的范围,限制法官的自由裁量,进一步规范精神损害赔偿这种责任形式。
      
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