中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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论大规模侵权法律对策
——大规模侵权法律对策研讨会实录
中国民商法网   2011/3/21 16:31:00
内容摘要: 12月11日下午,“大规模侵权”法律对策研讨会在明德法学楼602模拟法庭召开。参加此次研讨会的嘉宾有:中国人民大学法学院张新宝教授、清华大学法学院程啸副教授、上海社会科学院法学研究所助理研究员孙大伟博士、中南财经政法大学民法典研究所所长张红博士、国务院法制办法制研究中心李富成处长。此次会议由中国人民大学法学院姚辉教授和中南财经政法大学法学院麻昌华教授主持。 姚辉教授先简短介绍了“大规模侵权”这个课题的研究,并提到实际发生的事件如“三鹿奶粉”事件以及“上海胶州路教师公寓大火”案件为该课题研究提供了鲜活的素材,也引起了大家深刻的思考。法学院民商法博士研究生岳业鹏整理出一些“大规模侵权”的中外典型案例并向大家作了概括性的介绍。岳业鹏博士主要谈到“大规模侵权案件”多发性、受害人数众多、影响广泛性、举证困难、案件复杂性等特点。并指出目前“大规模侵权”案件赔偿的四种解决机制:行政主导型赔偿、设立赔偿基金、诉讼程序赔偿、和解等。 接下来李富成博士对政府是如何处理“三鹿奶粉”事件作了一下回顾,政府在解决“三鹿奶粉”事件时从维护受害家庭的合法权益,维护社会稳定,考虑奶制品行业的发展,保障老百姓的食品安全等角度出发,在行政力量的主导下解决了受害家庭的赔偿问题。该事件体现了行政主导性赔偿的优点之一就是高效率性,受害人的权益能得到及时快速的救济。而且李博士认为应当通过“三鹿奶粉”事件探索出此类事情的处理模式,将其中一些成熟的做法制度化。行政方式解决赔偿问题有必要制度化。而且政府在这方面正在作出努力。 张新宝教授以“大规模侵权案件”的定义是什么为议题让大家进行了热烈的讨论。孙大伟博士指出“大规模侵权”案件的“不确定性”是其区分于传统型侵权案件的最重要的一点,“大规模侵权”案件的“不确定性”包括因果关系的不确定性,被告的不确定性等。麻昌华教授补充道:确定“大规模侵权“的标准还应当限定为“人身利益”,像网络侵权,计算机病毒传播,不能仅仅因为规模宏大也将其归类为“大规模侵权”,否则丧失研究该问题的意义。也不符合该问题对策研究的目的。程啸教授通过列举美国越南的落叶剂案来说明应当把“受害人”的不确定性,侵犯生命权、健康权、身体权作为确定“大规模侵权”的标准。张红博士认为不能用一般与特殊的关系来归类“大规模侵权”。“大规模侵权”也应当符合侵权法的构成要件,而结点在于救济困难。 张新宝教授接着又提出为什么要采取特殊的法律对策来应对“大规模侵权”以及可以采取哪些法律对策等为主题展开了新一轮的讨论。张新宝教授针对第一个问题,分析了五个方面的原因,一是为受害者提供救济;二是维护社会稳定;三是维护各种受保护的权利之间的平衡;四是节省司法资源;五是负担的公平分配。在座的各位嘉宾对这两个问题都纷纷发表了自己的观点。孙大伟博士指出可以通过建立损害赔偿基金的方式来解决转型社会中的“大规模侵权”问题,同时也分析了损害赔偿基金的局限性。麻昌华教授强调对策研究要注重对弱者的保护。程啸教授认为保障受害人自由选择救济的途径这一点非常重要,同时强调要重视程序问题。张红博士谈到了基金赔偿,责任保险,举证责任倒置,惩罚性赔偿等四个方面的“大规模侵权”的救济途径。姚辉教授认为应当从制度目的这一出发点来研究这个问题。 研讨会的最后,张新宝教授对解决“大规模侵权”的问题进行了总结,主要谈到诉讼结果型基金和诉讼替代型基金在解决“大规模侵权”问题方面的具体作用以及基金管理方面的问题。 今天召开的研讨会,各位名师大家的热烈探讨,引起同学们对“大规模侵权”问题更大的兴趣和更广泛的关注。在现场提问阶段,各位教授对同学们的问题一一解答。最后,研讨会在热烈的掌声中圆满结束。 (编辑:刘伟伟)
时间:2010年12月11日下午2:00
    地点:中国人民大学明德法学楼602模拟法庭
    主办:中国人民大学民商事法律科学研究中心
          中南财经政法大学侵权法研究所
          中南财经政法大学民法典研究所

    姚辉:大家下午好,今天会议设了两个主持人,我来先说个开场白,先把今天与会的各位嘉宾介绍一下。包括中国人民大学张新宝教授、中南财经政法大学马昌华教授、清华大学程啸副教授、上海社会科学院法学研究所孙大伟博士、中南财经政法大学张红博士,还有国务院法制办的李富成处长。我是人民大学的姚辉。那么接下来我就把话筒交给我们的另外一位主持人——马昌华教授,马教授有请。
    马昌华:我还是转授权,主要以姚辉教授主持为准,因为我也是刚赶过来。
    姚辉:那么我简单的说一下我们这次会议的缘起。其实主要是因为张新宝教授负责一个关于大规模侵权法律对策研究的一个国家级的重大项目,也是我们民商事法律科学研究中心的一个重大项目之一。这个项目研究到现在,已陆续发表了一些阶段性的成果,较为丰硕,也正是在这个项目的进行过程当中,接二连三的发生了一些和这个课题项目研讨相关的一些重大的社会事件,比方说三鹿奶粉事件,比方说最近的上海的火灾。这些为我们这个课题的研讨和研究提供了一些鲜活的材料和更加引人思考的一些线索。今天借这样一个机会,我们民商法中心和中南财经政法大学合作举行这样一个活动,实际上也是“民商法前沿”的一系列活动当中的。所以今天这种摆法与其说是一个研讨会,更像是一个联袂的讲座。众说云集,希望能给大家献上一个比较丰富多彩的周末大餐。接下来我们就进入具体的问题的意见的发表和研讨,首先有请张新宝教授发言!我们欢迎!
    张新宝:这一轮我做一个实质性的发言。我除了现在在人民大学法学院教书以外呢,还担任过我目前为止最重要的一个职务,对我来说,确实没有多少值得拿出来的职务,那就是和马昌华教授一起,担任中南财经政法大学侵权法系主任。可能是全国唯一的一个侵权法中心。这些年来我自己做的很不成熟,马昌华教授做的很成熟。该干的事情都是他干的。我没干什么事情。因此这次我们作为人民大学民商事法律科学研究中心,和中南财经政法大学行政法中心,以及中南财经政法大学民法典研究中心,共同合作来做这一次活动。张红博士在较短的时间里面,获得了我们中国大陆的博士学位,获得了德国的某大学的学位。他的导师是我的一位好朋友。回来之后呢,很快就当上了这么大一个官,当上了民法典研究中心的主任。这个研究中心的主任是很要求资历的。我希望他能够超过他的前任,作出更大的成就来,也为他表示祝贺。那么今天是一个周末的下午,本来我们想约旁边的教室。后来说另外一位老师约好了,但是现在发现他们也没有用,空着呢。我们在602,但是我感觉602比601气氛要好一点。不知道大家有没有这个感觉。就是听者和说者这个距离比较近,可以面对面的。后面坐一圈有时候,后面看不见。今天我想正如姚教授所说的,既是一次研讨会,也是一次讲座。讲座呢,讲我们已经认识到的一些想法。研讨会呢,除了台上这一排人能讲以外,台下的人也可以讲,可以提问题可以发表意见,甚至在某种意义上来说,也是我向大家推行的这么一个活动,因为这不是一个国家重点项目,是中国法学会的重点项目。除了我自己能够思考的一点问题以外,我相信在座的各位老师,思考的角度比我要多一些,更全面一些,同学们也可能会有一些新的想法。那么通过这样一次研讨会的交流,给我们提供一些帮助。所以今天我掏钱请大家,有茶歇,有糕点,晚上老师们是肯定有茅台酒喝,同学们也欢迎参加,但是我不知道能不能坐得下。坐不下没有问题,我们在旁边再给开一桌。所以说也是一项向大家征求意见的一个活动,那么我想在我们说正式的学术演讲以前,民商法的岳业鹏博士帮助我们大家搜集到一些案例,我想请他对这些材料做一些分类介绍,有些同学手头已经拿到了,收集了十来个这样的案例和事件。当然这只是挂一漏万,远远不止这些。甚至今天还有在发生的。现在请他给我们做一个介绍,不仅仅是要介绍这个事件,还要学会总结原理,通过这一介绍能够看出点什么苗头来,让我们大家欢迎。
    岳业鹏:诚惶诚恐,第一次跟众多的名师坐在一排,感到很荣幸,今天非常感谢张老师能给我这样一个机会,在这儿作一个简短的发言。这个研讨会之前,张老师给我布置了一个任务,就是搜集一些中外的关于大规模侵权的一些典型的案例,供大家今天讨论参考,很多同学已经拿到这个材料了,我在材料里面选了12个案例,包括国外的有4个案例,和国内的8个案例,跟张老师刚才所说的一样,这是大规模侵权的冰山的一角,而且好多案件都是讨论相关问题的时候,引用率非常高的案件,大家手里面有案件的话,我可能不对这个案件的情况再作介绍了。我主要是讲两个方面,就是说我在搜集这些案例,对这些案例进行学习过程的两点体会吧。第一个是关于现实中我搜集的一些大规模侵权案件,对它的一个特点的分析,再一个是关于已经出现了大规模侵权案件,受害人这个赔偿机制的这样一个总结,应当说主要分析的问题就是从现象上进行分析的,至于里面起着比较重要的一些实体法和程序法上的问题,我们留待老师们进行详细的讲解。
    那么我们先说我第一个感受,是这个大规模侵权案件的特点。我们看到收集了这么多的案件,我自己也是一个学习的过程,我总结了这么几个方面,第一个是大规模侵权案件的多发性,就是我们在享受这个工业时代快速发展的同时,我们也承受着这种高风险带来的直接损害,我们看到了好多案件,比如说一些重大的安全事故的案件,比如说后面讲的南京化工厂爆炸的那个案件,还有重庆开县井喷的案件,应当说现在新闻非常发达,大规模侵权这种报道,应当说是铺天盖地,让人看了之后,也是触目惊心,这些事件也经常引起了我们各界的关注。所以今天讨论的会议,应当说意义非常重大,这是第一个方面。第二个方面是大规模侵权的案件的类型,我搜集了这么多类型之后,就进行了一个简单的总结,发现大规模侵权主要存在于这四个领域。第一个是产品责任领域,产品责任主要是药品责任和食品责任比较突出。药品案件我搜集了比较典型的一个,美国的一个DES的案件,这个大家可能都比较熟悉。还有一些论文里面提到的日本的一个案件,案情都在这个材料里面有,还有是我们国家前几年发生的一个齐二药案件,没有列入的还有比如说平南“糖脂宁胶囊”案件,还有一个多多药业的双黄连注射液案。应当说很多案件都在社会中引起了非常强烈的反响,另外一个食品方面,最典型的是最近这几年连年出现的一些奶粉事件,包括震惊中外的三鹿奶粉案件,还有随后又发生的安徽阜阳的大头娃娃案件。这个在材料中间也有。还有就是最近刚出现的,湖北出现的一个涉嫌激素奶粉的案件。引起了好多婴儿的性早熟的问题。现在是广泛的受到媒体和各界的关注。第三类案件是主要涉及重大安全事故类的一些案件。比方说南京化工厂的爆炸案,重庆井喷案,还有比如说山西的王家岭煤矿透水事件,好多煤矿的瓦斯爆炸案件,这个大家应当非常熟悉,这是第三类。第四类案件主要是环境污染损害案件。这个最典型的是材料里面有的BP公司墨西哥湾石油泄露案件,这个也是引起了普遍的关注。还有之前,我们国家发生的松花江的重大水污染事件,还有紧接BP公司后面有一个福建的紫金矿的铜酸水污染事故案件,应当说都是环境污染造成人身或者是财产,或者是对环境的一些重大损害的案件,这是第三类。第四类案件是证券侵权的案件。这个目前也是在我们国家受到了越来越多的关注。证券类的案件主要包括一些虚假陈述,操纵市场,造成股民损害的案件,比较典型的比如说东方电子案,科隆电器案等等,也有很大的一批案件,大家在网络上都能搜集到。这就是大规模侵权普遍存在着四大侵权类型,是我简单的一个总结。第三个方面是受害人通常都比较多,而且影响都比较广泛。好多案件里面,造成死伤人数,从数人到数百人不等,而且有很多案件这种死伤人数或者损害的范围还是不确定的,造成的经济损失,可能也在短时间内无法估量,而且影响广泛,它可能还表现于两个方面,一个是受害人不特定,所以多少人受到了损害,可能在短时间内无法查清。比如说我们案例里面提到的三鹿奶粉案件,到底有多少小孩,可能有的小孩是现在已经看出损害了,还有的可能一些没有显现出来的损害,还有一些比如说油污泄露的案件,他对这个环境的影响,和经济的损害造成多大的程度,还在不断的估量中。第二个特点是可能损害的潜伏时间比较长。有些损害可能不是当场就能体现出来的,可能要经过一段的时间。比如说我们这里面有一个9.11的案件,在这个9.11赔偿基本完成之后,众议院又通过一个议案,专门设立了这样一个医疗基金,供那些救助人员在救助过程中可能受到了某些辐射,造成一些损害,进行一些后续的赔偿。那它这种损害可能要延续的时间都比较长吧,这是第三个大的特点。第四个大的特点就是,跟我们的普通的侵权法理论造成一些冲击。这个最主要的是举证上面的问题,我个人觉得,比如说DES那个案件里面,到底使用了哪个公司生产的药品,现在可能也没有办法查清,所以说这些大规模侵权的特殊性,导致了我们对一般的侵权行为理论和诉讼程序的一些反思,这也是我们今天这个研讨召开的重要价值所在。第五个是案件的复杂性,可能一些大部分侵权不仅包括民事的赔偿,可能还有一些刑事责任,行政责任等等,社会影响都非常巨大,处理起来非常麻烦。这是第一大问题。
    第二大问题是大规模侵权案件赔偿的一些解决机制,从我搜集到的,或者没有列入其中的一些案件的解决,就是通过我有限的资料总结解决的途径,主要包括四种。第一个是行政主导的赔偿,这个也体现了行政手段的效率高的特点,这样的赔偿方式可能在比如说环境污染和重大的责任事故,安全事故,这两类案件中体现的比较明显,比如说BP公司的案件,虽然说BP公司承诺说是他将承担所有的后果。但是美国政府还是对好多受害者进行了提前的支付,奥巴马总统还是非常积极的在促成相关问题的解决。还有矿难事故的赔偿,这个在我们国家可能体现的比较明确。好多矿难发生之后,政府通常会出来先行对这个受害者,进行一些经济上的补偿,进行安抚。还有比如说刚刚发生的上海火灾案件。这个案件中静安区长提出的是,对每个受害者96万的赔偿,提前进行赔偿,还有我们国家的三鹿奶粉,也是兰州地区的工商局和消协共同来组织这个赔偿工作的举办,这个也是我们国家的一个特点,就是在这种大规模的侵权的时候,政府通常会发挥比法院,或者法律系统更重要的作用,这是第一个方面。第二个方面是设立赔偿基金的方式进行赔偿。这种方式典型的就是材料里面列的9.11赔偿基金。在这个9.11事故发生之后,美国设立了这个赔偿基金,由司法部进行专门的管理,但是它要求受害者要对航空公司和世贸中心放弃赔偿权的诉讼。那么后来,这个也是追踪报道显示说是大概有97%的受害者接受了这个赔偿基金的赔偿。我注意到一个现象就是,我在后面专门列了一个新闻,有些受害者,他宁愿选择法律手段去进行赔偿,而放弃了这种赔偿基金方式的赔偿。这个可能也是体现了这种受害者的不同的需求吧,别的国家的这种制度更需要我们国家去借鉴,比如说比较重要的是三鹿奶粉后面的赔偿,三鹿集团被宣布破产之后,很多受害者得不到赔偿,转而找原来的股东赔偿这样的趋向,说有这样一个基金的制度,张老师对这个基金研究的非常深入,一会儿张老师会有详细的讲解。第三个方面是通过这个诉讼程序的赔偿。这个在产品责任这一块儿可能适用的比较多一些。这个是我的一个简单的总结吧,比如说美国的DES案件,石棉案件,还有日本的那个案件,齐二药的案件,都是通过诉讼方式来解决的,包括现在三鹿奶粉也有一些后续的赔偿,有通过诉讼得到赔偿的案例。也是促进了实体法和程序法的发展。比如说美国的DES案件,确立了市场份额的规则;石棉案件发展了集团诉讼,这个是程序法上的;日本的案件,确立了一种国家对药品责任监管不力的国家赔偿责任。这应当说也是比较典型,我们国家的齐二药案件,判决首次确认了医院,在这个“以药养医”的背景下,对药品责任承担一种相当于销售者责任的规则,当然这个合理性还有待于研究。这是第三部分,主要是通过诉讼程序来解决,最后一部分,我觉得还有很多案件是通过和解的方式解决的。这种方式,通过我对这个案例的检索,它主要适用一些仅造成财产损害的案件,通常和解解决的概率比较大,最典型的比如说证券的损害,最后就是通过和解达成了赔偿的协议。还有如科隆案等等,也都是通过和解的方式,使得双方都有一个比较圆满的结局。
    这是我介绍的两个方面的内容。总之,在法制不断进步和完善的今天,大规模侵权案件中,法律作为一种重要的社会调整手段,应当有所担当,也应当有所作为。所以说对这些问题,必须在法律、行政多角度进行研究,及时救济已有的损害,同时也包括设置相关的法律制度,避免这种悲剧的重演。从这个角度来讲,今天的这个研讨会是意义非常重大的,我就占用大家这么多时间,不对的地方请大家指正。谢谢大家!
    姚辉(主持人):我再补充介绍一下,这是刚刚在会议过程当中提到的:国务院法制办的李富成博士。大家欢迎。
    张新宝:富成现在在国务院法制办做处长,是我们这里的博士后,算你们的学长,到国务院法制办以后,他负责处理了一些棘手的事务,也到县里面去当过县长,现在回来了,之后呢,他是我们的一个大规模侵权基金的这么一个项目的主要成员之一。我想让他介绍一下,三鹿奶粉案件处理的情况。但是呢,我们不让他为难,涉及到需要保密的可以不谈。我们现在请他发言。
    李富成:张老师,姚老师太抬举我了。不过我今天,以前民商法前沿论坛,我经常是会议论坛的服务人员,今天又一次来到这儿来,感觉挺亲切的,咱们这个论坛是始终如一,规格还挺高。密切关注理论和实践中的这些重大问题,我感觉好像是越办越好。当然这个离不开老师们的关心与参与,还有很多的工作人员。我就简单说这么几个方面吧,刚才张老师也说了,不为难我。我不知道今天会议是这种形式。因为这个工作,当时也是有一个要求的。当然不是说真的就不能说,因为这个事件进行过程中,到后来也是及时的回应一些社会……我们也叫社会关切吧,关注的问题也能及时回应,加上媒体报道出来的问题也是及时回应。另外的话,赔偿工作的进展也是及时公告,有的是通过手机短信发到很多人的手机上,不限于患儿家庭成员,这个当初大家可能也注意到,但总体来说呢,也还是那些问题,我这里就想说这么几个方面,一个就是说为什么刚才介绍整个案件,好多大规模侵权案件,也提到了一个处理的方式。三鹿奶粉也是一个,我不知道准确不准确,都觉得是行政主导的非常及时,这里面政府的作用肯定是不可否定的,叫不叫行政主导呢,就权且这么叫。在搞这项工作的时候,考虑的是什么呢?我想这可能是行政主导和司法渠道,或者是当事人和解等等一个不一样的地方,既然是行政主导,政府它面临的,它考虑的问题,就不是一个或某个单一方面的问题,是需要综合考虑的,首先肯定是要考虑,维护患儿家庭的合法权益,受害的患儿家庭的合法权益。同时,因为涉及的患儿数量众多,从公开的数字,大家也可能也看到了,将近30万。可能涉及到一个社会稳定的问题。这个好像大家都觉得,一说稳定,稳定压倒一切,确实是一个很重要的问题。30万的患儿,他们的权益如果得不到维护,然后中间发现一些其他的因素,会造成什么样的后果,这个可能是政府需要考虑的,另外一个是奶制品行业的发展问题。一方面这个事件严重打击了消费者心目中,对奶制品安全的一个信心。几乎所有的乳业巨头,他们曾经的光辉的,温馨的形象,通过广告砸出来的,全是广告,那么中国人到底还喝不喝奶啊,总理曾经说过,他希望中国的孩子,都能够每天喝一斤奶呢?你说喝了,如果都是三聚氰氨的话,那他喝不喝,要考虑一个行业发展的问题。同时呢,还有一个相关的就是老百姓的食品安全的问题。我想这几个方面政府是都要考虑的。并不是说为了某一个方面,或者某个集团,然后就牺牲掉某一个群体的利益,我想这个说法是不准确的,
第二个就是,因为曾经我记得这个事件爆发之后,好像是在处置之前,咱们民商法前沿也搞了一个座谈会。在座的姚老师,张老师,也都在会上发表了很好的观点,因为当时这个工作呢,已经开始启动了,我也过来专门听取了大家的一些很好的观点。对我个人也是很有启发的。就是说那么政府主导,是不是就是按一笔糊涂账来处理呢,就是只要把这件事儿摆平,人民内部矛盾用人民币解决,我只要是把钱撒下去是不是就行了呢?我觉得不是这样考虑的。我曾经事后对这个问题进行过一个梳理。涉及的几方面的问题啊,谁来赔,向谁赔,赔什么,赔多少。各位有责任的企业,各个赔多少。如何受理赔偿,赔偿金如何发放。如何消除患儿家长的后顾之忧。如何确保有利于赔偿工作的外在环境,以及在这个赔偿工作开始的时候,政府是不是还要继续的免费救治啊等等,这些我觉得都是有根有据的。并不是说,考虑的都一定是很符合哪一条理论,哪一条原理,这个我也不可能说,但是不能说这就是一笔糊涂账。当然了,行政主导赔偿的特点,比方说,我觉得我自己受了多大损害,我去法院,我去要求与损害相应的赔偿,我能举证多少,法院最后确认多少,那就赔我多少。但是呢,政府赔偿可能会考虑一个问题,就是说这个人的孩子和那个人的孩子,他们受的损害可能一样,也可能不一样,但是差别不大;也可能不一样,但是差别比较明显,比如说一个患儿死亡了,一个患儿做了很大的手术,然后需要手术治疗,住院治疗等等,还有的呢,就是奶粉喝下去了,受到一定的影响,有一段时间可能排便困难,但是通过改变饮食,然后停止喝入奶粉,多喝水等等,慢慢的就没了,这也是有可能的。政府赔偿可能分开几个档次,不同档次呢,可能需要同等处理,这样的话,他可能需要考虑的防止所谓的攀比的问题。我还是说差不多赔给你六千,赔给你三千,为什么?这不合适,我们住隔壁,孩子住到同一个区域,受到同样的损害,你说赔给他多,赔给他少,这样的话可能获得较少赔偿的人不会满意。或者有的呢,我喝的奶粉贵,他喝的奶粉便宜。喝贵的奶粉,是不是应该获得更多的赔偿?为了避免这些问题,可能就会忽略掉一些其他的问题。
    第三个是司法赔偿到底能不能行得通,我自己个人的看法可能这个问题在当时走这个行政,或者叫指导也好,或者叫主导也好,就是行政处理的渠道可能是一个唯一可行的渠道,司法赔偿可能是走不通的。当然不一定就是说是举证责任和因果关系啊什么的,不一定光是因果关系的问题,我记得张老师在那个会上讲,因果关系的证明根本不是什么困难的问题,因为国务院来调查等等,基本上就可以,一定程度上,至少是有这个能力,及时列个提纲来完成这个问题,但是呢,司法赔偿它面临很多的问题,一个是程序比较长,另外一个,那么多的案件,可能大部分都要集中到河北去,还有的话,很多没法去举证啊。我喝了什么奶粉啊,喝了多少啊,都没法举证的。另外一个,即使是法院全都受理了,那么在目前我们这个情况下,大家能不能有效的协调起来,分布在全国多少个省市啊,我记不清楚了,20多家责任企业,涉及30万患儿的,可能赔偿额总共得是十几个亿还是多少。能不能处理的好,我觉得是存疑的。另外,我也了解到有一个,应该也是一个资深律师了,他也是在国外读的书,回来在国内某一个大城市做律师,我看到这个律师,他也是主张政府应该做三鹿奶粉赔偿问题,其中他也对比了,如果在美国的话,通过赔偿诉讼,那么在中国的话,就走同样的渠道,可能就走不通,存在一些制度上的问题,同时行政处理呢,也有它的一些特殊优势,事实上这些优势也在赔偿过程中,也是得以充分的发挥,还有一个呢,三鹿可能也陷入破产了。当时面临的是濒临破产,濒临破产的话,那么这几种债权之间,到底哪个优先处理啊。如果大家都通过司法渠道去处理的话,可能还会涉及到破产法律的问题,患儿的权益能不能优先得到保护。这个也是不确定的至少。我也注意到,实际上过去差不多快一年的时候,三鹿破产案有了定论的时候,当时媒体也予以关注。但新闻很简单,就是三鹿破产,近30万患儿或将一分钱得不到赔偿,这个是不对的,为什么呢?因为在此前的赔偿过程中,通过各种渠道,对这些患儿赔偿了已经是十几个亿了,怎么可能是一点也没有赔偿呢?当然有一部分,他不满足于这些赔偿额,还更多要求的,可能他的权益如何实现,就是一个问题了。
第四个是行政主导的好处,刚才那位同学讲到了,确实是存在一些好处。一个是比较快,还有它可以依托于政府处理突发事件的程序,大家可以去看一看,我们的那个突发公共事件的预案里面,有专门的一部分,讲这个善后的处理,善后的处理里面就涉及赔偿的问题,当然那一部分写的是比较原则性的,接下来可以考虑的一个问题就是,怎么样能够把这种涉及,一方面从政府的角度来说,首先是突发公共事件,突发事件。那么政府首先是要停息事件,那么相关的民事问题的处理,怎么能够跟应急管理工作更好的结合起来,能够更妥善的通过行政的力量来把这个民事的问题给他处理好,这是一个可以去考虑,可能也是一个完善的问题,再有一个,即使是在行政主导的前提下,其实政府也要妥善的掌握好,到底是谁赔?是不是政府一开始对舆论问题不是很注意的。当然好多人都说政府,甚至有人也为此提起什么行政复议,就是说你政府监管没到位,导致整个奶制品的产品不合格,然后你也要给我赔,这个能不能成立?我想也是不好讲的。金融危机,美国人他们自己也检讨,就是美国的美联储,还有美国的其他相关的金融监管机构,监管不力,放任金融创新,导致了金融危机。那么是不是所有受到危机影响的人,都可以向美国政府提起索赔呢?我想这个也是,应该不好下这么一个结论,也就是说政府在处理的过程中,他要处理好政府的份内的事,当然处理赔偿工作,就是政府份内的事情,但是到底是谁去承担赔偿责任,这一件事是要把握好的。在这个过程中,大家可能也可能会注意到,实际上是通过这么一种方式,就是由一个协会,是叫中国乳制品工业协会,这个协会,它是组织22家责任企业,来向患儿家庭去赔偿。
    第五个是还有没有更好的处理办法?这个也是今天会议的一个主题,我想就我接触的这项工作来讲,个人方面做一个检讨,就是一个更好的办法,或许可以把这个事情做的更好的几个方面,一个是这个事情可能,还可以在公开透明方面能够做得更好一些,第二个方面就是,还可以去探索一些此类事情处理的这个长效机制,长效机制就是今天关注的这个大规模侵权,它和这种个体之间的侵权,有一些不同的地方,那么针对它的特点,在哪些方面去把一些成熟的做法制度化,这个我们曾经在侵权责任法制定的过程中,我们也参与这个工作,向全国人大常委会法工委提出了些相关的建议,但是这个没有反映到最后的侵权责任法里面。但这个制度我觉得,刚说的这些也不是什么需要保密的事情,另外即使是行政处理,那么也有一个要制度化的问题。比如说对于哪一些类型的民事纠纷,政府应当参与处理。我们最近,国务院刚通过一个文件,叫《国务院关于加强法治政府建设的意见》,其中有一条就写的是对资源开发,环境污染,公共安全事件等方面的民事纠纷,以及涉及人数较多,影响较大,可能影响社会稳定的纠纷要主动进行调解,这个也就是说指明需要政府,它应当对于一些特定类型的民事纠纷,是要积极妥善的进行处理的。另外,大家也可以关注,我们党中央提出的“十二五规划”的建议,其中也是在第36段加强和创新社会管理里面,也提到了,要健全党和政府主导的维护群众权益机制,完善人民调解,行政调解,司法调解联动的工作体系,整合各方面力量,建立调处,化解矛盾纠纷综合品牌,还有一些其他相关的说法。我的感觉是,这是对这种社会矛盾的处理,及相关的机制,长效机制,也还是在不断的探索之中,也是一个很有意义的话题。我就先介绍这些。
    主持人:谢谢富成教授,咱们尽管是在国家做公务员的。但也是我们自家人,但我想还是针对两个问题,但是这个问题,答与不答还是尊重前面所谈到的,不会为难的这样一个原则。那么也就是说,两个问题很接近。第一个就是说,这些接受,当时的乳制品工业协会去给他们发放救助基金的这些家庭,他们是不是签一个协议,不再去告?这是第一个。如果是签了这个协议,他还要去告?或者是没有签这个协议,他要去告?那么法院会采取什么样的态度?
    李富成:法院会采取什么样的态度,应该是法官掌握的更清楚。
    主持人:不是,就是说你,首先你回答这一部分,你们会不会要求签这样一个协议,说不再去告三鹿奶粉了,或者是不再去告什么了?
    李富成:因为我注意到当时法院就已经报道了,就说是领赔偿金的话,需要签什么,签协议的。
    张新宝:我觉得这个可以找一个领过赔偿的我们来看一看,应该是不会包括这个东西。那么不会包括是不是就会形成这样一个目的,尽管之后,你还是受害者,实际损失也不可能是5万。实际损失,可能大于5万,不能小于5万,跟5万差不多,假如差不多吧。那么你赔了他五万,还要去告你。那么这一个赔偿基金还可不可以?
    李富成:赔偿基金啊?好像是这个不是个赔偿基金的问题,但是先一次性的赔给他,领走了,另外好像是,我看到报道那里也讲到,因为他这个患儿,家长老担心后遗症,这个那个的后遗症。虽然可能也很小,但是家长很担心,所以设了一个什么医疗赔偿基金,管后续的。这个就是我签了这个协议,然后我还要去告,这个呢,我想这个是合法的权益,这叫诉讼权利,应该是不能够去挡的,挡也挡不住,现在不也有人告吗?我想可能对于政府处理这个事情来说,它需要考虑的事情就是,比方说有30万人,这个赔下去之后,可能只剩下1千人可能要告,结果政府呢,目的就达到了。所以,还有不满意的人去告,那是人家的合法权益。我觉得不能挡的,实际上有没有挡,大家去看,因为经常也是,他们怎么去把握的,也许有破戒的地方,但是我想应该从政府的角度来设计,从法律的角度来设计,但是我们刚才看小岳介绍的纽约的9.11案件,是不是拿了钱的,就仍然能告?
    岳业鹏:对,他是签了个协议。
    李富成:他的协议里面有没有写不能告?
    岳业鹏:明确提出了,需要放弃诉讼的权利。
    嘉宾一:国内是要签协议的,这个肯定是要签,因为空难很明确。空难,河南航空他不是赔了90多万吗?90多万,他要求你必须签一个协议,为什么他要求签这个协议呢?实际上根据他有个规定就是说,如果说你将来可以证明航空公司是有过错,实际上证明,事后调查起来,空难这个航空公司是有过错的,驾驶员出现了驾驶失误。还可以在限额赔偿,超过限额赔偿损失,也是可以要求赔的。中国加入的《蒙特利尔公约》也是有明确规定的,就是你限额只是在无过错责任范围内,就是你必须签这个协议,你不签这个协议你就不能领这个钱,其中有一部分就不愿意签这个协议,有些已经签了这个协议,把钱领走了。我觉得三鹿奶粉可能张老师这个问题,我觉得应该回答,恐怕是肯定要签这种,放弃行政赔偿权的这种协议的,这个我觉得可以找一个协议文本,看看到底有没有写。
    嘉宾二:我觉得这个问题是一个难点,因为后面是我们行政权,假如说把它作为行政主导的话,他能够在多大的权力范围,去干涉人家当事人的诉权,刚才说的,我们是不能够剥夺人家的,不能够限制人家的。那么,如果说把这些个案件,还可以放着他去起诉,当然会不会是有些人,说我得到这个钱了,我再去起诉,即使是起诉,法官也不会比他再多了。基于一个案件的未来的评估,我就不起诉了,但是不是每个人都是这么考虑问题的。那么他总会考虑到自己能不能得到的钱会多一些。加上他还没有签这样的放弃的诉讼请求的这样的协议条款,没有。那这样还会导致有相当多的一部分人去起诉,那么相当多的一部分人去起诉,就没有能够在一个比较开阔自主择业上的一个比较好的出发点,就是说,使得绝大多数人不再去打官司了。减轻法院的负担,就是使这个社会被破坏的这种,持续尽快地稳定下来,咱们能不能在自己的位置上面,该干什么干什么。但是呢,由于我们国家,尽管一方面我们反对三权分立,但另外一个方面呢,我们这个法院,检察院和政府之间,在很多事情的处理上面呢,又老死不相往来。那在这种情况下,尽管在三权分立的情况下,法院作出判决了之后,往司法部去执行的时候,司法部不见得就执行了,对不对,没什么问题,但是我们就有问题。那么国务院要作出某一个决定,对法院没有约束力?那么法官来说,法院要去做出什么决定,对我们行政系统呢,有时候多数情况下也没有约束力。我不是指的个别行政行为,具体行政行为的判决,那是有约束力的。那么就是说,对他做一个,觉得这个案子受理还是不受理。那其实没有约束力对不对。那么国务院说了,这一类案件如果说,按国务院的指导下,签了这个赔偿协议,你们就不到法院去告了,那么当事人也跟肇事的责任主体一方也签了。那他拿到法院去告,法院说这个签了不算数的。民事诉讼法规定的很清楚。你受害了,你当然有权利来告我,法院要受理。目前的这个国家机关之间的这种权利运作之间的行政权和审判权之间的协调,它做不到。只有在法院的层面才能做到,比如说我们全国人大常委会颁布一个有关赔偿基金法,那里面它既规定国务院的权利,也规定法院在这些方面的作为,或者是不作为的权利或义务,比较能够得到,那现在会不会这两种权利在行使的过程中,会有一个衔接上面的问题,所以我在考虑,刚才想问你的这个问题就是说,你们是不是曾经考虑过这个问题。
    李富成:考虑过,就是不能妨碍当事人去诉讼的权利。
    嘉宾二:还是除了行政权,十分谨慎的角度来做这个。感谢富成给我们做了这样一个很好的介绍。
    我们今天讲的人比较少,我们没有分着顺序,谁先讲谁后讲。我看分问题是不是好一些,现在我们摆了这么多案件、事例。富成也给我们一个点进行处理,这些处理的过程进行了一个介绍。我想首先第一个问题。就是说我们所要真正关注的那些大规模侵权事件,到底是哪一些事件。它在主体上面有什么特征,在社会影响上有什么特征,在我们公共政策和我们的社会安全,社会持续,维护方面,我们为什么要去关注它。比如说,我们在互联上也可能发生大规模侵权问题,受害人众多的情况。比如说,一个网站,它收集了很多网民的信息,他把它一次,两次,十次,八次把它公布出来,我记得还有一个,进到还有一个像图书馆一样的网站,把这个学生的博士论文,学术论文都放在他这个图书馆里面,前一两年,在海淀法院打官司,现在可能还没打完。这样的案件我们要关注的是不是一回事,就是我们为什么会要在这个法院的层面,公共政策的层面去关注某一些这样的,受害人人数众多的案件。
    要不我们就挨着顺序来,一个一个的问题,既然坐到这个上面的话,就有义务去向大家说清楚,你是怎么认识大规模侵权的。
    孙大伟:今天能在这里,张老师给我提供这样一个机会,和各位老师,和大家在一起进行交流,我感到非常荣幸,下面我谈一谈自己简单的对于大规模侵权的刚才我们说的这个问题的一点点看法,我觉得就是,首先谈大规模侵权问题,需要区分的就是一个怎么样把这个大规模侵权,和这种传统的侵权行为区分开来的这样一个标准。我看我们整理的案例里面,已经包括了很多的大规模侵权案件,这里面呢,它有这样的问题,原来我们明显的大规模侵权的案件,它是说受害人的数量众多,损害人赔偿数额巨大,然后侵权行为或者具有某些同质性或者同一性,这成为区分大规模侵权和传统侵权行为的一个重要的标准,但是我考虑的一个问题就是说,这样的标准能不能成为区分大规模侵权和传统侵权行为的标准。举一个例子就是说,上海教师公寓大火的这个问题。我们知道在这个火灾里面,好多人人身和财产损伤是十分巨大的,但是我觉得就是,现在能不能把这个案件,归为大规模侵权,就是说我们如果通过司法的渠道,对这个案件进行解决的话,通过法院的查证,通过律师的,包括当事人的举证,是不是能把这个问题解决清楚,这是一个很重要的问题,然后呢,还有一个重要的问题,就是说我们经常说的一种空难事件,这个能不能变成一种大规模侵权事件,因为空难我们知道,好多人在这个空难中去世了,
    只要是空难,原则上就是会死很多人,死一个人的空难基本上很少,当然也不能说没有,自己买个小飞机去,掉下来了,这个可以忽略不计的。在空难事件中呢,我们是不是也可以通过一些其他的方式,或者是法院的方式,能不能解决这个空难案件。
    我说的可能是大家没太听清楚,我继续讲一下。在我理解呢,就是说我们,经常比如说我们第一个案例所讲的那个DES案件,它作为一个大规模的侵权案件,它与我们刚才讲的那个火灾案件和空难案件,有什么比较重大的区别呢?我觉得首先就是说成为一种大规模侵权案件,不仅仅因为它的赔偿数额比较巨大。最重要的一点,就是说,这个案件造成了我们侵权法在解决这个问题的时候,侵权法的构成要件,出现了很大的不确定性,这个不确定性,造成侵权法难以对大规模侵权案件进行有效规制的一个最重要的原因,怎么说这个不确定性呢?有两个例子,我给大家举一下。其中就是我之前也关注过一个,就是我们国家在2003年,2005年,发生的这样一个叫龙胆泻肝丸案件,这个大家可能也都听到过,就是那个南方周末已经对这个案件进行过报道。当时呢,就是龙胆泻肝丸,这个药里面,有一味药的成分,叫做关木通,这个关木通就是当时我们国家药典里面,它是龙胆泻肝丸里面一个合法的成分,但是我们后来突然发现,好多人在吃了这个药以后,出现了肾衰竭,尿毒症。出现这样的问题,结果通过科学研究,我们发现,这个关木通里面含有一种物质叫做马兜铃酸,这种物质可以直接导致人的肾脏的损伤。后来我们经过科学研究发现,这个关木通其实是写错了,是一个木通,这个药品里面的这个物质,应该叫做木通而不是关木通,这是我们国家药典里面出现了这样一个很重大的问题,这个案件是怎么赔偿的呢?因为好多人,就是因为这个,受到了身体上损害或者是得了疾病以后,起诉到法院,但是法院认为这个龙胆泻肝丸,其实在我们国家有这样一个情况。这个药90%都是由北京同仁堂来生产的,所以说在这个案件里面,被告基本上应该是不太成问题的,也就是说被告基本上都应该是北京同仁堂,但是可能存在另一种情况,就是说因为年代久远,因为我卖这个药之后,我没有把这个产品的名称,或者是这个产品的包装和它购物的收据留下,导致我在证明上出现了一点问题。但是假如说有这样的一个患者,他可以证明他已经服用了龙胆泻肝丸,这时候他把北京同仁堂起诉到法院,这时候法院能不能判定他要因为这个而受到赔偿呢?我觉得这时候法院遇到的一个很重要的问题就是说,虽然被告是确定的,但是因果关系还是存在着一定的很大的模糊性,为什么呢?
   就是说导致人的肾衰竭的这种情况有很多种,可能得过其他的疾病,或者吃过其他的药品,甚至服过一些很严重的、或者是药力很强的抗生素,都可以导致你达到肾衰竭,所以说法官在审理这个案件的时候,就是说你肾衰竭是不是由龙胆泻肝丸这个药品来导致的,这个因果关系是不是存在一个唯一性的问题,这是导致龙胆泻肝丸案件可以成为大规模侵权案件的一个重要的因素,另一个就是三聚氰胺奶粉事件,在这个三聚氰胺奶粉事件里正好相反,我这个因果关系其实很明确的,怎么说呢就是说这个小孩子三岁,或者是两三岁的时候,因为我们知道肾结石一般都是上了年纪,或者是至少年纪比较大的孩子,或者是老年人才会有这样的病,所以说年轻人如果是就是尤其是婴儿得了肾结石,基本上比如说包括我们知道的有一些法律,还有国家的权威机关的认定,基本上就是因为三聚氰胺奶粉而造成的,但是问题又出现了,法院审理,可能内地进入司法程序,就是我假设一下,假如法院面对这样一个毒奶粉事件的时候,它又出现一个问题,虽然因果关系是确定的,但是被告怎么来确定?我们知道我们国家有20多个乳品企业,曾经制造过这样一个就是说含有三聚氰胺成份的奶粉,当然很多家长就说他在给孩子服用这个奶粉的时候,他说这包装啊,或者是发票啊,各种各样的收据啊?他没有记得清楚,这个时候你如果起诉到法院,你怎么来确定被告,就是说在三聚氰胺奶粉案件中,被告的不确定性,又成为这个案件能成为大规模侵权案件的一个重要的标准,通过以上这两个案件的一个总结呢,我自己就是发现,不一定成熟,就是说这种不确定性,是构成大规模侵权案件的一个重要的特征,这个不确定性可能包括因果关系的不确定,损害赔偿的不确定 ,侵权主体的不确定,甚至包括侵权的这种客体的不确定,都可以包括在内,下一个问题就是说,在这种案件进入司法程序之前,其实每一个案件都是不确定的,那为什么大规模侵权案件能和其他的这种侵权案件区别开呢?我自己考虑的就是说,虽然说其他的案件在进入法律程序之前,也有好多东西是不确定的,我们需要举证,需要法官,包括当事人的质证包括认证,来确定案件的这种具体的情形,但是大规模侵权案件与这种普通性的案件,最大的区别就在于,我们通过传统的这种法院,关于侵权法的这样一个举证、质证,这样一个诉讼程序,是没法查清大规模侵权案件中的这个确定性的问题,就是说传统程序在这个时候出现了一种盲点和缺失,难以解决这样一个问题,这是我觉得大规模侵权案件与传统侵权案件有很重要的区分,当然造成这种现象的原因呢?我觉得有好多种,包括人类认识上的原因,科学技术上的原因,还有现在我们这种同质化的工业产品的大规模生产,而导致的这种难以鉴别,到底是哪一个商品对受害人进行了伤害,还有就是说这种全球化造成的影响,比如同一个产品,我们的同仁堂龙胆泻肝丸,其实全世界的华人,包括只要是有用中药的地方,好多人都服用过这种药品,这个时候它造成的范围,损害的范围就特别广,正是因为出现了这种不确定性了,法院没法来解决,这时候就是往往法院会拒绝对此类案件中的受害人进行赔偿,比如说我们知道美国的DES案件中,就是叫乙烯雌酚,它是一种就是说我们的案例里边第一个,它开始是作为一种保胎药来服用,孕妇服用了之后,后来发现她们生出来的孩子,在十几岁以后,可能出现各种各样的这种生殖系统的疾病,甚至子宫癌、宫颈癌,那样的疾病,但是这个时候出现了问题就是说,你经过了十几年这个时间,你怎么来证明你服用过这个药物?这个赔偿就出现了问题,然后法院慢慢慢慢的发展出来这种市场份额规则,接下来我就是说在这种法院因此,而拒绝处理这种大规模侵权案件的过程中呢,但是随着案件的社会影响不断的增加,我知道美国的一些烯雌酚案件就是,开始法院是拒绝审理这样的案件的,但是后来随着这样的案件越来越多,十几万受害人,然后造成的社会影响也越来越大,最后呢我知道就是有一个网站,一直到现在来跟踪这个美烯雌酚案件的受害人,到目前为止可能世界上大约有五六百万人受到过这种药品的影响,而且他们一直到现在也是每年在进行体检,担心自己的身体出现了什么问题,一直可能受到这种药品的影响。随着这种案件的社会影响不断的增加,以及比如法院不受理这些案件所造成的这种不公平结果,给社会造成的这种难以承受的结果,这个时候司法系统就开始制定这样一个概念,首先就是律师对此类案件进行了这种适应侵权法规则的再加工,使此类案件与之前发生过过的一些典型的判例,具有相似性,这个时候呢,具有这种相似性之后律师可以给付或者通过类推或者怎么样,用之前的那种法律规则来解决大规模的侵权案件,然后呢当这些案件起诉到法院之后,有一部分比较前卫或者是比较先锋的法院,它开始受理此类案件,比如说在那个乙烯雌酚案件中,就是加州法院和里约州法院,最早对这个案例进行审理、立案,其余的州当时呢,还不立案,不进行审理的,当法院进行受理此类案件之后呢,许多法官也试图通过对过去规则的检索和修正,来逐步开创能够对大规模侵权案件中不确定性因素加以处理的规则和其他的那种程序性的手段,此外呢,就是在美国,他的陪审团,也越来越重视采纳这种专家、证人,基于科学研究而提出的这种鉴定和证明,其实在之前这类案件评审中专家证人基于科学上,或者说基于其他自然规律理论上,对这种因果关系提出的证明,并不是特别的突出,就是它的证明里可能不会太强,但是尤其在大规模侵权案件中,这种专家证人的证言,对有些案件的审理是具有决定性影响的。由此基于以上的这两种分析,我就得出了就是说,侵权要件中的不确定性,成为区分大规模侵权案件和传统侵权案件的重要标准,基于这个原因就是说我们可以,也可以对大规模侵权案件进行,除了那种我们知道现有的大规模侵权案件的这种区分包括按照侵权类型的这个对大规模侵权进行区分,就是我们刚才那个同学介绍的那几种大规模侵权案件,还有呢就是基于归责原则对大规模侵权案件进行区分,在此基础上呢,我觉得根据刚才我自己体会到的事情,不确定性呢我们可以基于这种侵权法构成要件上的不确定性,对大规模侵权案件再进行一个区分,就是说侵权主体不确定的这种大规模侵权案件,侵权个体不确定大规模侵权案件还有这种因果关系不确定,以及损害赔偿不确定,这样对大规模侵权案件再进行一次分类,这是我简单的一个看法。
    马教授因为你是主持人,你可以因为主持人而豁免,也可以再做发言。
    我简单说两句。
    就是围绕着那个概定,咱们一个一个问题来。
麻昌华:对,就是对刚才听到这个,觉得张教授对这个问题的研究还是挺有思路的,就是一个问题一个问题的来解决这个大规模侵权的相关的问题,而且很多问题我感觉到呢也是很负责的,就是首先关于第一个标准这个问题,我听了大伟博士的这个发言,我觉得很有感触,我基本上完全同意你前面的那几个就是说,如何确定大规模侵权,什么情况下叫大规模侵权?我觉得可以把不确定性这个问题作为一个标准,应该是比较同意的,第二呢我也在想除了不确定性以外,是不是还有其他的这个标准,我认为在这个问题之上,我觉得可能是不是可以考虑这么一个标准,也就是说他侵犯的客体,他应该是涉及到人身利益的这么一个,直接对人身利益侵害的客体,那就是说,侵害的客体直接是人身利益,如果是财产利益的话,我们也把它作为大规模侵权这样来看待的话,那么很多问题就很难解决。也是基于刚才这个,就是咱们这个课题组的新宝教授,为课题组设计的参照的一些案件给我的一些启示,比如说刚才这个说涉及到的一个在分类的时候,比如说分类的这个网络侵权,网络侵权是不是一种大规模侵权?你要说它规模,你要说我们所谓的大规模侵权,仅仅是从规模宏大这个角度来看的话,那么确实规模很大,但是这个我感觉到它不是我们为了解决大规模侵权,或者说研究大规模侵权的这种方面,所要解决的问题。
    再比如说网络侵权里面,比如说一些病毒传播,那么病毒传播的话,把你的计算机把你的手机程序全部破坏了,那是不是也是不确定性,那么它侵害了你的权利,是不是也是属于大规模侵权,如果把这些现象、这些案件都归入到大规模侵权里面,那么大规模侵权这个制度的研究,我觉得可能就丧失了意义。因此我觉得我提出另外一个标准就是说,关于侵害的客体,另外一个涉及到人身权利,而财产权利就应该排除在大规模侵权范围之外,至于人身权利,就是说是不是我们还得进一步发挥,就是说这个事情,要进一步发挥侵害的,应该说是人格权这一块儿。至于名誉权,什么隐私权这些东西,实际上如果说把它弄到大规模侵权里面,我觉得也违反了大规模侵权这个制度设立的目的,因为这个标准的提出呢,我主要是基于两个方面的考虑,一个方面就是说大规模侵权这个制度之所以值得单独来研究,我觉得它还是基于一种以人为本的这么一个理念,对人权进行保护的一种更快捷的,更完整的这么一个事。因此呢,从这个方面来说,它跟人应该是脱离不开的,首先应该是直接针对的,这个方面呢,针对人的,是针对的作为生物性的人的这么一个保护,至于这个人格性的,就是社会性的人呢,这个方面的保护,我们可以通过其他的标准来进行,我就说刚才大伟博士的发言我感受到的,觉得需要增加这么一个, 简单说这么多。
    程啸教授:我觉得那个确实我们讨论这个大规模侵权,首先呢要确定,就是做一个课题也好,或者将来进行一个立法规范也好,首先要确定这个大规模侵权它的含义,刚才这个两位学者呢,也都讲了一下这个问题,实际上我们就是要问的问题就是说,把大规模侵权作为一类特别疑难的问题,提出来加以讨论,那么恐怕它是与这个其他的一些侵权呢,应当说是有一些实质性的差别的,那么如果说都是一样的,或者说是共性的一些问题,那我觉得我们可能不需要过度的关注,你比如说我们首先,第一个结论,我们肯定的,大规模侵权肯定不能说:人数多就是大规模侵权,这个多数人侵权责任在我们的侵权责任法第8到12条,下面做了一个规范,如果是加害人多,那么按照第8条到第12条可以解决,如果是受害人多,但是加害人他是比较确定的,这里面可能更多涉及到的是一个诉讼法上的问题,就是诉讼法上你通过这个代理人诉讼,和这个或者说像借鉴美国的这个集团诉讼来解决,所以我觉得这个以人数的多少,或者说原被告的确定不确定做一个判断标准呢,恐怕再值得商榷一下,尤其是被告不确定这个问题啊,我觉得更值得讨论,比如说DES案子这里面,它所谓的这个市场份额责任,其实也不是说把所有的生产DES的这个企业都按照它的这个份额,它实际上,美国的法院它判决的要赔的,它考虑这个问题就是说,它就被判赔的那几个它是用同一种生产方法来制造这个药的,它这个同一种方法里面的缺陷是共同的,但是另外一些也生产DES的这个企业,它不是用这种方法生产的,并没有被纳入到市场份额,所以我觉得DES案可能本身因为它的判决很多,这个我觉得可能要系统研究一下,那么除了DES案之外,其他的这个被告不确定的,像在我们这里的这类的案子里面我们可以看出,非常少,基本上像刚才孙大伟博士也讲了,基本上都很特定的,像我们这里面说的,这是关于这个人数的问题,还有一个就是这个因果关系困难的问题作为它的一个判断标准,我觉得恐怕也是值得考虑的,实际上这个在大规模的,就是我们现在笼统的称作大规模侵权的案件,包括我们在这里面列的这么多案件里面呢,应当说这个相当一部分的这种,有一部分是不困难的,有一部分困难也不是说,就是因为它是大规模侵权才困难,其他的案子里面也困难,你比如说,最简单,你比如说污染,我买辆车,这车里面这个它用的黏合剂,对不对呀,那玩意儿最后导致得白血病,那你想证明这个也比较困难。实际上,所以我觉得恐怕把这个因果关系的不特定,作为这个大规模侵权的一个标准呢,也有很大的问题,人数众多呢我想再说一句,刚才这个因为富成讲到的这些问题,我觉得这个刚刚,后面我们可能还有这样的议题,但是呢因为这个人数众多,当然政府的话,它在这里面关注是一个方面,那么从我们的法学理论上讲,这不是不是特别值得关注的一个问题,所以我觉得这个研究来研究去,我现在初步提一个想法,不一定成熟,因为这个问题我也在思考,这个前段时间我们清华搞一个自主科研项目,我跟我们那个王洪亮我们三个申请了一个,学校批了20万用来搞这个研究,但我们院里只有我们这一个拿到了,这个我个人初步的想法,我觉得是不是一个可以这样的?仅仅把它限制在受害人的不确定。但是另外我很赞同那个麻昌华教授的观点,我觉得应该限制在侵害这个人身权,确切的讲就是应该限制在侵害生命权,健康权和身体权上,甚至那个名誉权那些都不应该包括,你说网上甚至包括各种数据信息,像刚才张老师提到的,这些呢我觉得恐怕都不应该把它作为一个特殊的问题来研究,我主要讲受害人的这个不特定,受害人的不特定,他是有一个什么问题呢,就是说因为它这个大规模侵权,比如说产品缺陷,它出现了以后,那么有些人的症状可能就已经显示出来了,而且他已经知道了,对吧,明确了自己受害人身份,但是有相当一部分人它不知道,他是在未来这个可能会有诉讼,会成为这个现实的受害人提起诉讼,那我们这里比如说像石棉案,这里面没有把这个谁,朱岩的那个后面有一个注释里面有一个很重要的信息,他讲到石棉案就是根据美国法院的评估,甚至到2050年可能还会有30万到60万起案件的发生,这个呢,那规模就非常大了,另外我觉得可以关注一个就是美国历史上其实最有名的那个orange agent诉讼,我们这里没有列,就是美国在越战时期使用这个落叶剂,这个现在非常厉害了已经是,而且是因为美国和越南现在关系好,现在越南已经到这个到美国去治,当然实际上就是讲的一个我们后面可能还会谈到的问题,就是大规模侵权涉及到一个国际司法上的这些问题了,所以我觉得这个,是不是仅仅把这个受害人,它的这个不确定性,作为一个主要的指标来衡量,那么可以把大多数给排除出去。            
    是不是可以这么理解,就是受害人的不确定,一个是案发后处理案件的时候,这个准确的数字是不确定的。第二就是说在未来的可能还发生一些现在根本就没有加入受害人行列的,可能会要加入到受害人行列里面。第三个就是这受害人本身它可能,他就不知道这个可能会产生问题。
    我觉得张老师这个分析太精辟了,我个人感觉就是这样的,就是说为什么我特别强调这样一个标准?就是因为实际上在大规模侵权我们后面谈到的解决方法里面,刚才像那个张老师包括富成都提到了两种司法的解决和行政的解决,但是其实我觉得可能更关注的还是立法解决,其实911大家没有看到这里面的信息吗?是因为它的国会通过了法案,才允许这样做的,不是说你这个政府就可以随便拿一笔钱的,orange agent诉讼美国是专门通过了一部法律来解决这个问题,就是说它这个政府定了一个框架性的赔偿,就是说未来所有的被确认为这个受害者的都可以依照这部法律来获得赔偿,当然人家后面要说的,人家是选择性的,而不是说迫使你必须放弃司法这个,这就后话,我就简单地谈一点自己不成熟的看法,谢谢大家。
    
    张红:感谢张老师、姚老师给我一次发言的机会。我从三个方面谈一下对大规模侵权的界定。首先我谈一下这个大规模侵权术语的由来,根据朱岩教授的研究,它是从那个英语mass tort来的,它就是大的意思,它就是一个范围大的意思,在德文里面也是大的意思,我跟张老师买衣服的时候,我的要买一个大的,张老师要买的稍微小一点,它是个大的意思,接下来我们再谈对它的这个界定,就我们学者对它的定义,我举两个例子,一个是德国的一个教授,他在1998应德国联邦司法部的要求,对于这个债法改革,他写了一篇文章,已经翻译过来是我们张老师作序推荐的,他在这里谈了三个要件,三点建议,第一他说大规模侵权并非一个法律概念,也就是说它不是我们侵权法中的一个概念,它是一个生活用语,就是说这种常识性的,第二他说这个要涉及大量的受害人权利受损,然后第三,他就在这两点基础上,他列举了大规模侵权,它比如说道路交通事故,飞机轮船等大型交通工具,及产品责任环境责任和大型活动,这种大型活动在最近发生很多,在那个杜伊斯堡,德国杜伊斯堡有140多万的人集中去参加一个音乐会结果踩踏死伤了,就是由于出现一种不知名的骚动,由于这个出口不畅,大家相互踩踏,踩死了很多人,在泰国,也踩死好多人,就像我们中国这种大型活动很多,它也有可能出现,因为我们的这个组织还是比较过硬的,没有出现问题,好,这次德国的这个教授他谈的这三点,然后我们张老师,新宝老师他最近在《法商研究》今年第6期上发表了一篇文章,他也对这个问题有三点界定,第一他认为这个大规模侵权应当符合侵权责任法规定的特定类型的侵权责任构成要件,也就是说这一点其实是对孙大伟教授第一点的深化,就是说一个大规模,你这个事件我们姑且叫它这种事件,如果这个事件成为一个,要接受侵权法的救济,它成为一个侵权责任事件,它必须符合我们侵权责任法所规定的要件。
    你比如说矿难死了很多人,这跟我们大规模侵权没关系。我们地震,这个泥石流它就跟大规模侵权没有关系,当然地震泥石流它肯定造成大规模受害人很多,无数的受害人,无数的损害,但它不是大规模侵权事件,然后张老师认为这个受害人多,至少应该在数十人以上,就是说如果本山的飞机掉下来它可能不是大规模侵权,他可能死十来个人,就这样的,然后张老师对这个范围进行了界定,他说比如说产品责任,环境污染,重大交通事故,高度危险作业,危险物品致人损害,当然这个跟那个德国教授有一点区别,接下来我还会谈一下这个问题,好那么在这个,根据这两位学者的经典的著作的研究,我认为这个,第一符合侵权责任构成要件,我同意这个观点,第二受害人众多,我也同意这个观点,但是我想补充的一个就是说,大规模侵权它的一个不同于一般的侵权责任诉讼的结点在哪里,是因为它的救济困难,它的救济上存在困难,刚才前面三位学者所谈到的这个构成要件和这个侵害的客体,以及程啸教授谈的受害人不确定,我觉得我们这个基本上是有共识的,但是我觉得有一点我想补充的就是,这个救济困难,针对我们国家的这个现行的法律和体制,它的救济困难会在哪一些领域存在救济困难,而在哪一些领域它不存在救济困难,比如说在道路交通这里我们的救济,我觉得应该不是困难的,因为你即使连环车祸,这个交强险摆在这里,你不会存在救济困难,这个铁路出轨,火车出轨,也不会存在困难,飞机掉下来,救济也不会存在困难,而且在很多地方,矿难它也不会存在困难,就说我们湖南那个地方,煤矿特别多,因为它现在已经是一个政治事件了,因为它出现矿难以后,老板拿钱,政府拿钱,都是补100万,11个人,就不存在救济困难的问题,当然还有一些国家经营的企业,它有国家背景,它死了人,死了那么多的人,它肯定不会不出来救济,所以它的救济不存在困难,但是还有一些,由于这个私人,民营企业它经营的,它没有保险,他影响的范围太大,这个政府的救济又不可能对每一个人,每一个事件都有非常充分的救济,那么这个时候,我们的这个因果关系、受害人不确定,等等都显现出来了,这给当事人通过诉讼解决这个问题会带来非常非常大的难度,一般情况下,在这种大规模侵权事件当中,加害人,他没有偿还能力,或者它的偿还能力只有10%不到,很低的偿还能力,所以说这个就是相对于一般侵权行为来讲,它的特点之一,我觉得这个是它的主要特点,这是我对它的一个基本的界定,然后我现在想谈的第二个问题就是,就是我们这个学者当中,有人主张大规模侵权,它是一种特殊的侵权行为,那么这个我觉得,朱岩教授他主张,它是一种特殊的侵权行为,他提的理由,这个理由我就不多讲,但是我的观点跟他的观点不太一样,我认为大规模侵权,不能够从一般侵权责任和特殊侵权责任当中,这样一个归类当中,将它归为一般或者特殊,我提两点理由,第一个就是从侵权责任法的规定来看,在特殊侵权行为领域,就是说特殊侵权行为领域,如果产品责任,医疗环境责任等皆可发生大规模侵权,比如说大规模侵权它可以设为特殊侵权责任,但是在一般侵权行为领域,它也有可能发生大规模侵权,比如说这个证券诉讼,证券欺诈事件,我们程啸教授的博士论文就写的这个证券欺诈的民事责任,好,也就是说在这个一般和特殊这里面,都有可能发生大规模侵权事件,那你如何去怎么能够说它是一种特殊侵权责任呢?所以从这个角度来讲,从事实的角度来讲,我觉得这个分类可能存在问题,那么第二个我们从这个归责原则来看,就是说一类侵权行为,你是一般的还是特殊的也好,就是说在这个划分的范畴之内,你的归责原则必须是统一的,你要么是过错责任,要么是无过错责任,当然这个过错责任包括这些过错推定,好,那么我们现在来分析,大规模侵权,它是不是将过错责任贯穿始终,或者它是不是将无过错责任贯穿始终,显然它不是的,我可以举例,好,比如说这个产品责任,它有可能成为大规模侵权,在产品责任当中,根据我们侵权法第41条的规定,生产者是无过错责任,销售者是过错责任和过错推定责任,运输者、仓储者第三人也是过错责任,好,那么在这个就产品责任里面,就有好多种责任,在这个第五章机动车事故当中和《侵权法》的第48条和《道路交通安全法》的第76条,他说的机动车与机动车之间是无过错,机动车与行人之间,和非机动车之间,过错是重要的考虑因素,再举例子,说这个医疗侵权它是过错责任,环境侵权是无过错,高度危险无过错,饲养动物无过错,这都是无过错责任,而这个物件损害的责任,又是一个过错推定,它实际上就是过错责任。也就是说不管你,就是说从现行的《侵权责任法》这个规范的实在法体系来看,你很难说能清楚,大规模侵权它到底采用什么归责原则,说不清楚,所以我觉得它不是一类特殊的侵权行为,而是各种不同的侵权行为类型,由于它范围大,受害人众多,也救济困难,应该说它是一个学术上为了研究这样一个问题的一个术语,就是说你很难在这样一个,对这样一个侵权类型,建立很统一的、很精确的制度,我觉得它的这个界定,或者将来他们研究的对策的出路,还是应该将它归为它特定的领域去,比如说产品责任领域,比如说它这个环境污染领域,或者高度危险领域,应该往这个方面去做工作,在这个方面去加强对它的对策性的研究。      
    说这个医疗侵权它是过错责任,环境侵权是无过错,高度危险无过错,饲养动物无过错,这都是无过错责任,物件损害的责任,又是一个过错推定,它实际上就是过错责任。也就是说不管你就是说从现行的侵权责任法规范的实在法体系来看,你很难说清楚,大规模侵权它到底采用什么归责原则,说不清楚,所以我觉得它不是一类特殊的侵权行为,而是各种不同的侵权行为类型,由于它放的大,受害人众多,也救济困难,是一个应该说它是一个学术上未来研究这样一个问题的术语,就是说你很难在这样一个,对这样一个侵权类型,建立很统一的、很精确的制度。我觉得它的这个界定,或者将来它的研究的对策的出路,还是应该将它归为它特定的领域去,比如说产品责任领域,比如说环境污染领域,或者高度危险领域,应该是往这个方面去做工作,在这个方面去加强对这些的研究。
张新宝:谢谢张红博士的发言。我也不想做一个全部的总结,说两三句话,对这一个阶段进行介绍。那我想说的是大家从不同的角度来复述这一点,对大规模侵权这一法律现象的一种界定,这界定有的是,我想有一个共识是一定的,这主要是在表象上面,被侵权人人数众多,这里应该是没有,尽管它不是那么准的一个标准,但是它至少不是一个,也就是说被侵权人只有两个人,只有一个人,那不是我们今天要谈的事情,这个应该没有什么问题,接下来在第二点上面就是说,更多的老师主张,说财产损失和这种非物质侵害有一个利益的损失,比如说这种不利于隐私的损失,这个不需要我们特别的来考虑,主要考虑是什么,多少人受伤了,多少人死亡,就是说多数人受伤死亡的案件,那么这是基本上反映了一个共识,或者是大家都同意颁布的。第三个,我觉得提出来之后,是它这个不确定性,这点大伟可能谈的更广泛一些,包括因果关系的不确定,还有一个加害人的不确定,受害人的不确定性等等,但是有的教授就认为,这个不确定性,实质上是因为它有限制的,也不是说什么都不确定,主要是说在这个案件发生后需要救济的时候,它缺欠的人数说不清楚,或者它未来还会有征兆,或者甚至它的下一代还会需要救济,那么下一代需要救济毫无疑问,是人身方面的问题,而不是一个财产方面的问题,那最后当我只能起诉到,我觉得他在做比较法规了之后,提出了一些观点,两个观点比较重要,第一个就是说不能够从一般情况行为或特殊情况行为的这样的分类上面去考虑大规模侵权,因为大规模侵权它也可能是属于过错责任原则,有可能是属于某种非过错责任原则,或者是属于某种责任原则,就是说这种归责原则,或者是一般侵权行为,或特殊侵权行为,去年通过的侵权法,没做这个法的时候,不是一个考虑因素,他正面的思想是,证明传统的方式也就是说单个的一对一的这样的诉讼,唯一的这种一个人把你告了,两个人把你告了,三个人把你告了,这些案子应该是有事实上的牵连的,在法律上面没有什么牵连,都是案子。法院定案的时候,一次立300个案件,为什么我们现在有的法院说,这个法官一年审了500多案件,700多案件,在很多程度上面,他们所审的那些案件,可能是一类案件,有200个,300个,被告是一样的,原告、被告不相同,诉讼的理由都是一样的,要求赔偿的数额也都是相差无几,所以他一个案例判出来之后,其他的案例就是把这个名字替换一下。到最后总结经验的时候,他说我一年审了500多案件,这样的情况比较多,就是大家要是去法院实习的时候,那么他认为说是用这种一对一的这样传统的诉讼方式,或者救济是困难的,或者救济是没有效率的,我们等不到,我们不能够等到一个案件判下来,我们也不能够等到它过一审二审再审,这样好了,人放在医院里面就没办法,就没着落了,这上面要从这个角度去揭示了研究大规模侵权的这样的一个动因之所在,那么我们就发泄,发泄完了之后,就该讨论它的法律对策。有一点喧宾夺主了。下面的阶段希望不是这样的。
(茶歇)
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