中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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学者论坛

人格权的立法展望
——民商法前沿论坛第353期
杨立新 中国人民大学法学院教授
中国民商法律网   2011/1/13 21:13:00
内容摘要: 12月3日晚,民商法前沿论坛在明德法学楼601徐建国国际报告厅举行。中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国人民大学民商法研究中心主任杨立新教授做客民商法前沿论坛,对人格权法立法上的有关问题进行了展望。论坛同时邀请到中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国人民大学法学院民商法教研室主任姚辉教授担任评议人。该论坛由我院民商法博士研究生谢远扬主持。杨立新教授首先讲解了人格权法中国模式的意义以及坚持此模式的必要性。杨老师从法国、德国、瑞士以及魁北克人格权法特点的对比介绍入手,进而提出我国《民法通则》中关于人格权法的立法属于中国独有的第五种模式,比起其他四种具有很大的优越性。这种立法模式下将人格权作为基本民事权利的一种类型,从民法总则中分离了出来,而在民法分则中突出规定,使得人格权回复到其应由的地位,即与物权、债券、知识产权、身份权、继承权的同等地位。对于《民法通则》所确立的人格权法中国立法模式,我们不仅应该坚持下去,而且要继续发展,做出中国特色。接着,杨立新教授对2002年的民法典草案人格权法编进行了评析。总体上,对人格权法编予以了充分的肯定,即其在立法模式上,坚持了《民法通则》中的中国模式,同时,虽然人格权法编条文较少,但它总结了自《民法通则》规定人格权以来的司法实践中的经验、教训,如死者人格利益的保护,隐私权的保护等。但除了上述优点外,此草案也有一定的不足,如条文数量过少,规定过于简单;具体人格权方面,仅规定了主要的几种,还欠缺很多,有待于进一步的补充;再如,人格权法编未对人格自由和人身自由进行区分;并且,人格权法发展的新思路、新想法如自我决定权和公开权的相关理论也没有体现出来。杨立新教授还针对人格权法的立法提出了一些建议,即要继续坚持人格权法立法的中国模式,最好实现人格权法编的单独立法,同时要对人格权法的体系、内容进行深入的研究,在人格权法立法的同时进行人格权法的普及。此外,杨教授讲解了人格权法立法中的技术问题,在坚持人格权法单独立法的同时,将整个体系分为一般性规定和各种具体人格权具体规定的总分体例,进而总则中改变原有一般人格权和具体人格权的划分,提出抽象人格权的概念,使其与具体人格权并列,分则中则要补充各种具体人格权。最后杨立新教授提出了对宪法中规定的人格权的处理建议。杨立新教授报告结束后,姚辉教授从民事权利的保护与法律制定方式之间的关系,立法模式的选择上,是坚持形式上的完美还是解决实际问题的可行性以及进行人格权立法必须面对的问题这几个方面进行了点评。杨立新教授所作的精彩报告,以及姚辉教授的深刻点评,使同学们对人格权法未来立法的有关问题有了全面而又深入的理解。互动阶段,杨立新教授以及姚辉教授对同学们的问题一一解答。最后,讲座在同学们的掌声中圆满结束。(文/李鸷)
演讲人:杨立新
                中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
                中国人民大学民商事法律科学研究中心主任
                中国法学会民法学研究会副会长
                北京市消费者权益保护法学会会长
    
     评议人:姚辉
                中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
                民商法教研室主任    
     主持人:谢远扬
                中国人民大学法学院民商法博士研究生
      
     时   间:2010年12月3日(周五)18:30
    
     地   点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
    
     主   办:中国人民大学民商事法律科学研究中心
    
     协   办:德恒律师事务所

     主持人:各位老师、各位同学,欢迎大家来到民商法前沿论坛。本次论坛非常有幸的请到了我们学校著名的杨立新老师和姚辉老师。大家知道,杨立新老师和姚辉老师都是我们国家非常著名的人格权法的学者,今夜两位巨星汇聚一堂,我相信可以给大家带来一场非常精彩的思想上的盛宴。下面首先有亲杨立新老师发言,题目是“人格权法的立法展望”,有请。
    杨立新:好,谢谢。很早以前就想安排一次讲座,一直在忙,上次安排好了,还临时改了个时间,非常对不起。关于人格权法的立法问题,现在也成了一个热点,《民法典》制定了,《侵权责任法》制定了,这样接下来就应该考虑人格权的问题了。关于人格权的问题,到底是不是要单独立法,立法应当规定哪些问题,这些问题都还算悬而未决,还没有到尘埃落定的这样一个时候。这样我想今天就这个问题自己讲一些看法,也请姚辉老师给我们做点评。
    那我就介绍这么三个问题:第一个问题就是人格权法立法的中国模式的意义和坚持的必要性,这是一点;第二点就是2002年的《民法典草案》的人格权法编,这部分的优点是什么,缺点是什么;最后一点,我想说一说我们在人格权法的立法上,应该主要考虑的是哪些问题。
    先说第一个问题,就是关于中国人格权法的中国模式的意义,和坚持的必要性。我们看一看从《法国民法典》到今天200年的民法的发展史,对于人格权的立法,其实说过好多次了,大概有四种模式。在外国这四种模式,我们把它概括成一个是法国模式,一个是德国模式,一个是瑞士模式,还有一个是魁北克模式。
    从法国模式来说应该说是最落后的,那就是在民法典当中关于人格权基本上没有规定。它在人格权的保护上,就直接用侵权法的1382条的一般条款来把它作为一种权利的损害,予以救济,这是最简单的一个方法。但是后来在法国法的发展过程当中,法国法更侧重于从宪法的角度去研究人格权进行保护,有它的特点。
    德国法的模式,比法国来说进了一步,就是说在总则当中规定了姓名权,在侵权法当中规定了一些权利,如生命权,健康权,身体权,自由权,这样一些权利做了一些规定,这两部分合起来是德国的人格权法。大家也知道后来德国在战后,在保护人格权方面,更多的是利用宪法的条款,人格尊严的条款去扩张,把它应用到司法实践当中,对人格权进行很全面的保护。还有一个立法的动向就是50年代的时候,德国在修改民法典的时候,曾经写过一个人格权法部分的一个草案,虽然这个草案后来没有通过,但是这个草案我们今天看起来在50年代的时候能够把一个人格权的问题写的好的话,我觉得还是一个非常有价值的一个部分,这是第二点。
    第三种模式就是《瑞士民法典》的模式。《瑞士民法典》,它把德国人讨论了很久的一般人格的问题,德国没有写到它的民法典当中去,但是瑞士把它写到了民法典当中。同时,《瑞士民法当典》在总则部分,专门写了人格这一节,对一般人格权和具体人格权作了一些比较细的规定,这就是第三种模式。
    第四种模式就是到了20世纪的90年代,《魁北克民法典》,它把总则当中专门写的一章人格权,叫做发展中的人格权,变动中的人格权,对人格权做了一个比较详细的规定。应当说在《瑞士民法典》的那种基础上做了很详细的规定。大家知道特别推崇这一部分的,其实是人大法工委退休的魏耀荣老先生。魏老原来不懂英语,退休以后自己看英语,把英语看得很好,就看到《魁北克民法典》,其实《魁北克民法典》的很多事情都是他推广出来了。他就给我讲,魁北克的民法典,它的人格权规定的怎么怎么好,后来果然看了一下是好,后来我们也把它译过来了。
    这四种人格权的立法模式就是国外这20年来,关于人格权立法最典型的四个代表,除了中国的《民法通则》以外,在世界各国的民法当中,没有超出这四个方面做法。在这四种模式之外,我们看到,中国《民法通则》的规定应当说是一个特别的规定。
    这个要从民法通则的结构上来看,我们是不是可以看第一章到第四章其实规定的是民法总则的问题,从第五章开始,其实第五章是展开了民法分则的内容,物权、债权、知识产权、加上人身权、人格权,第六章是规定责任了,规定合同的责任,规定侵权的责任。如果从第五章的内容上看,人格权是在这里头放了,这四节当中的一节,我们可不可以这样去说,其实民法通则的第五章这四节,再加上婚姻法和继承法,其实就是全部的中国民法典分则的内容。从这样一个意义上来看的时候,其实我们中国的人格权的立法,在1986年的时候,就已经和物权、债权、知识产权、身份权、继承权,并列到一个同等的地位。在这部分,我们其实就看到,中国的人格权其实已经写在了分则当中,它和物权、债权、知识产权处于同等重要的地位,这样就形成了一个中国模式。
    我在2002年丽江召开的国际民法典的研讨会上,提了一个主张,我说《民法通则》关于人格权的立法,其实就是中国模式,就是第五种模式。这种模式和以前四种相比较,比它们做得都好。所以这一部分我觉得《民法典》关于人格权的立法是一个典型的中国模式,是一个中国独具的一个特点,这一点上,和民法通则关于侵权责任的规定其实是可以相提并论的。我们在《民法通则》当中,把侵权责任单独规定在一个部分当中,第六章当中,单独做规定,这个其实是等于借鉴了英美法侵权法的这样一个立法基本模式。在这个基础上,我们继续发展,形成了今天的《中华人民共和国侵权责任法》,完全独具一格的去做了这样一个规定。所以人格权法和侵权法单独的规定,其实有异曲同工之妙,完全走的是自己对人格权的一个看法。
    说起来在中国,在1986年改革开放刚刚不久的时候,为什么会在人格权的问题会走出这么远,规定了这么一个重要的地位,又给规定了这么多的内容,其实我觉得和历史上有一个非常相似的一个情形。那就是在一个对人格权有一场浩劫之后,出现反思的时候,都会出现一个对人格权高度重视的这样一个情形。在世界范围内,应当是在二战的期间。二战期间对人格权,对人格进行那种严酷的践踏,侵害人格尊严,战后就有一个反思,就出现了人格权的一个蓬勃发展的这样一个形势,所以各国就特别特别重视的人格权。我们中国的实际情况也是这样,那我们在人格权,在二战以后,我们没有去总结二战当中的经验教训。反过来我们去埋头打内战,没有时间去考虑这些问题。在取得了政权以后大家也没有更多的去考虑人权的问题考虑人格权的保护问题,一直发展到最后,发展到了文化大革命出现严重践踏人格这样的严酷现实,在浩劫结束以后,人们去痛定思痛,这个时候才发现人格权如此的重要。所以在《民法通则》当中,才做了这样一个规定,这样一个中国模式。
    我想它的意义就在于,把人格权作为一个基本民事权利的类型,把它从民法总则当中拿出来,放到所有的这些民事基本权利当中,把它作成一个体系,有同等重要的地位,在民法的分则当中突出的去规定它。这样就避免了各国不规定人格权或者在规定人格权,把它放在总则当中的这样一个缺点,就是总则当中空间太小,人格权无法展开,这样没有办法把人格权规定的更加丰满,就出现这样一个问题。如果说在民法总则当中也不规定人格权的这样一些立法当中,当然这个问题就显得更重要。所以在这一点上我说它最重大的意义就使人格权恢复到它应有的那个地位,那它就应该是和物权、债权、知识产权、身份权、继承权是同等地位的一个权利。这样它就不应该在总则当中了,而应当是在分则当中,和物权、债权、知识产权、身份权应该处于同等的这样一个地位。我觉得它最重大的意义,中国模式最重大的意义就在于这里。
    这里头就有一个问题,就是说在制定《民法典》的过程当中,我们对人格权的处理究竟是继续坚持《民法通则》的这样一个立法体例,把它放到民法分则的体系当中去规定,还是采取传统的德国法,瑞士法,甚至是《魁北克民法典》的这样一个做法,仍到放到总则当中。这样就出现了一个很重大的分歧,我们现在概括起来,从国内学术界和立法讨论过程当中的意见,对于人格权立法,大体上就是三种思路:第一种思路就是梁慧星教授的主张,说它一定要在总则当中,它就是总则的问题,它是民事主体的问题,说必须规定在这里。还有一种主张就是王利明教授我们两个人一直坚定不移的主张,现在我们把姚辉教授也给吸收进来了,我们成了同盟军,威逼利诱把姚老师也拉过来了,但是姚辉老师他的思想也很坚定不移,一会儿他会说他的想法。始终我们坚持人格权法要单独规定,这是第二种意见。第三种意见就是尹田教授的意见,尹田教授的思想比较接受法国人的思想,在法国的做法就是民法典根本对人格权没有规定,很多事情是在宪法当中规定的,在宪法当中怎么用民法的规定去保护它。
    这三种看法说有没有道理呢,我觉得都是有道理。首先有一个共同点就是,所有的学者,没有一个说人格权是不重要的,都认为人格权是重要的。重要就重要,怎么样才能够表现出来重要呢,三种观点说的都是重要。尹田写的文章,在《法学研究》那篇文章他就说,就是因为人格权太重要了,才应该放到宪法当中去写,放到民法当中不足以彰显它的地位。梁慧星教授的意见,人格权太重要了,一定在总则当中写。我和王利明教授的意见说,人格权太重要了,一定要单独写。大家意见都是一样都是说它太重要了,但是这个方法就不一样,我想稍微评论一下。
    我想先评论的是评论尹田教授的主张,他确确实实他认为人格权是重要的,这一点我和尹田我们两个人也反复交流意见。他不是说人格权不重要,但是他说人格权一定要放在宪法当中才彰显出它的重要,但是有一个现实的问题就是我们中国的一个传统的思想,宪法不能引申到民事判决当中来,不能把它拿到判决当中,作为判决的依据。假如说我们真的是把人格权写到宪法中,法官在判决的时候,又不能援引宪法,这样怎么去保护呢?就会出一个非常重大的障碍。我们可以看到,在齐玉苓的案件当中,除侵害姓名权,是不是还考虑到对受教育权保护的时候,那个时候黄松有在主持最高人民法院民事审判工作的时候,他铆着劲做了一个司法解释说,宪法的权利在民法上要保护,随后就被很多人批评。尽管我们很多人都支持他,但是批评的意见不仅仅是学者,而且还有很多官员,甚至是很高级的官员。这样这个司法解释已经被撤销了,就等于彻底否定了这个意见,这种情况说明一个什么问题呢,实际上就是说我们真的要是把人格权统统都写到宪法当中去的时候,很难落实到民事审判当中。这样,对人格权的保护可能会出现很多很多法律的障碍,民法一个都不规定,全部写在宪法当中,宪法又不能援引,那怎么办,没有办法。说今天我们在中午吃饭的时候瞎侃,不知道谁说中国要成立宪法法院,说起来如果成立了宪法法院以后,宪法法院也不会去保护具体的人格权。我们把它当成一个良好的愿望,说将来会有一个宪法法院,但是在没有之前或者有了之后,大概都不能去解决民法上的问题。所以我觉得尹田教授的这个思想是一个很好的想法,但是特别的不现实,不符合中国的国情,这是一点。
    第二点我们分析梁慧星教授关于人格权要写在总则当中这种主张,这种主张说得其实也是对的,那就是说,人格和人格权是主体的问题,既然它是主体的问题,民法总则当然第一件事情就要规定主体,那就放在主体当中去规定,当然没有不对的。但是有一点,我们在规定主体的时候,规定人格是可以的,但是规定具体人格权其实是分则应当规定的问题。我们可以讲,讲一个自然人,一个法人,在总则当中规定他享有人格,这些去做规定,怎么规定都不过分,但是一旦要规定人格权的具体内容的时候这么讲,民事权利的问题,不是应该在分则当中规定吗?所以在这一点上,把具体人格权的规定放到民法总则规定并不一定适当。
    还有一个,梁慧星教授有一个很明确的说法,他说人格权其实写不了太多东西,大概写几十个条文就了不起了。在一个整个的民法分则当中,物权法,债权、合同法都要写,400多个条文,200多个条文,一个人格权法一写写二十来个条文,三十来个条文,长的这么长,短的这么短,是不是特别难看,所以说这里头有一个形式上不美的这样一个说法。我就开玩笑说,大家都长了一边倒很美,一样齐,很美。但是你仔细稍微排了一下,高的这么高,矮的这么高,错综起来更美,所以有长有短看起来才好,所以这个不是理由。其实说起来,你看我们在分则当中,侵权法也就90几个条文,合同法400多个条文,这样也是长的长,短的短,婚姻法有多少,收养法有多少,都很少,所以这个都不是理由。仅仅是我们追求做的时候能不能做的更好,像我们发型怎么能梳的更好一点,脸怎么抹的更漂亮一点而已,都不是实质性的问题。
    反过来,我说我和王利明教授我们两个人的主张。我们说要把人格权单独做成一编,和物权、债权、知识产权、身份权和继承权把它放到一起,这个才是最和谐的。因为我们说民事权利的基本类型就是人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权,六大基本权利,六大基本权利为什么里头要规定五种,其他那种人格权非得放到总则当中去呢?特别是总则的篇幅不长不大,很难容纳更多的内容。人格权本来就写的不多,在总则当中也挤挤巴巴,小小的给它几条,你看梁慧星教授主持的那个《民法典草案》在总则这一部分,其实一共给了人格权一共不到十几个条文,还要必须分开自然人当中规定自然人的人格权,法人有法人的人格权。它的内容加到一起还不如官员起草的,我们官方的《民法典草案》关于人格权法写的29个条文,就从条文数量上来说,我们学者所重视人格权,人格权写的还不如官员起草的多,所以这一点上我觉得可能总则的那个狭小的空间更不利于人格权的发展。所以这些想法说起来我觉得可能还是我和王利明我们两个人提出这个主张:在分则当中规定人格权,可能会更好一些。这就是对于这些问题的一个分析。
    我想在第一个问题最后再说一点是什么呢,就是我们这个人格权法,中国模式它体现了中国的特色,也总结了文化大革命的经验教训。在这20多年来,在原有的这些条文当中有了迅猛的发展,在这样一种情况下,我们干嘛要退回去呢?我们为什么一定要走德国的模式呢?为什么就不能我们自己在我们《民法通则》的立场上继续往前发展,坚持我们自己的特色呢?所以我们是不是可以讲,在人格权法单独立法的这样一个问题上,是不是要把《民法通则》的立场继续坚持到底。
    在前两天召开那个讲座,就是扈纪华来做的民事立法的发展展望的那个讲座上,大家又谈到了《民法通则》在我们中国社会发展当中起到的重要的作用。所以我们今天可以看到,《民法通则》规定156个条文当中很多都是有缺点的,但是没有一个人可以否认,没有一个人可以指责说《民法通则》整个思想是错误的,《民法通则》总体的体系是错误的。所以我们看到,《民法通则》在这20多年当中,在它短短的156个条文,它在整个社会当中发挥的作用无比巨大。我们可以这样讲,如果没有《民法通则》,改革开放这20年来,我们到今天这样一种情况是不可想象的。正因为《民法通则》的基本思想,基本体例、基本制度是正确的,所以我们社会才有今天的发展,所以它有这样的作用。既然我们那个时候这样一个选择是正确的,我们干嘛自己不把它坚持到底呢?中国模式,要比其他规定的好,我们就应该把它坚持到底。所以这一点就说的第一个问题,我想就说这么多。我们应当把民法通则确立的人格权立法的中国模式坚持到底,做出特色来。
    就像那天扈纪华做报告的时候,后来我又插了一段话,我说,我们中国的民法从1911年到明年,就是100年。这100年来,我们中国的民法始终是一个输入国的这样一个形象。因为我们中华法系的民法已经被我们自己彻底的废除了,整个民法接受的都是西方的思想,一直是在输入,到了今天,我们也到了该翻身的时候,我们有没有一个民法输出的问题。我那天说了一个感想,从《物权法》通过以后,特别是《侵权法》通过以后,我们搞民法的这些人在国际交往当中,和其他国家的这些民法学者在一起交往的时候,好象我们底气比较足,说起来我们怎么怎么样,我们《物权法》怎么样,说起来我们《侵权法》怎么怎么样,很多外国专家听了以后说,你们很厉害。这个时候是不是到了我们也把我们的民法思想往外输出的这样一个极端,我说有了100年的积累,到今天应该这样,所以姚辉我们几个都很积极,很热心的去经营我们东亚侵权法学会。我们说我们《侵权法》制定当中积累的这些经验,可不可以进一步去影响东亚,在东亚侵权法的统一当中,去发挥一个影响。所以这一点上我觉得我们应该经过了100年的积累,我们在借鉴的基础上已经有了自己的特点,我们应当把我们的特点坚持到底,这是要说的第一点。
    想要介绍的第二个问题就是对2002年的人格权法编草案的一个评析。
    2002年立法机关在审议民法典草案的时候第四编是人格权法编,现在人格权法编一共是7章,一共是29个条文,从总体上观察研究来看一看人格权法编的这一部分内容,我们是不是可以从这么几个方面来评论一下。
    第一个方面就是总体上立法模式,就人格权法编的这个立法模式,是坚持了《民法通则》的这个中国模式的这样一个方法。这个方法看起来,它单独规定了一个人格权法编,这个人格权法编,在分则当中放在第三的位置,第一是物权法,第二是合同法第三就是人格权,第四,第五是亲属,第六是继承,第七是侵权责任这样一个立法的形式,完全是《民法通则》的中国模式的继续发扬。在这一点上,《民法典草案》在公布讨论的时候很多人说:杨立新和王利明,你们的立场得到了立法的承认。我说且差的远了,因为这仅仅是一个草案做这样一个规定,现在就在当时反对这种写法的人远远比我们主张要这样规定的人要多得多,所以在这一点上,即使是《民法典草案》这样去写了,但是也不是说这就是定论。就像我一开始说的那样,远远不到尘埃落定的时候。但是有一点就是起码现在立法机关是有这个立法计划的,是把它单独做成一编来规定的,它在坚持《民法通则》确立的中国人格权法的立法模式。
    第二点就是我们现在的人格权法编这一部分尽管条文很少,但是它总结了民法通则规定人格权以来的司法实践当中的经验和教训。在这里头我们看到,司法机关在这20来年当中积累起来的人格权保护经验,它把它写进去了。你看关于死者人格利益的保护问题在这个草案当中写的一个很长很长的一个条文,这样一些规定就是关于司法实践当中取得的这些经验。我们可以看到,我们今天其实已经很成熟的经验,但是我们前几天在上海和苏州开的国际民法论坛,人格权的发展与进步的研讨会上,意大利的学者在介绍它们关于死者人格保护的问题,它们还在探讨呢,远远没到像我们这样已经把它总结的很详尽,很全面,很完善,还当成一个新问题在讨论。更有甚至,有一年我在政法大学的一个博士论文的评阅当中,香港的同学,说全世界没有人说要保护死者的人格权,说中国的这种做法简直是匪夷所思,最后我给他那个论文打了个不及格,后来他就重新修改,最后我们终于算给他通过了。这些经验都是在实践当中积累起来的。还有一点大家也看到,关于隐私的保护,民法通则没有规定,后来在司法实践当中,不断的去积累,用间接保护方式,后来又过渡到直接保护方式。但是在2002年的人格权法编当中,明确规定了隐私权,这个也是很大的进步。还有一点,关于信用权的问题,在《民法通则》当中也是没有规定的。但是信用权和名誉权不是一样的权利,过去我们说到一个企业,一个个人关于经济方面的评价,在《民法通则》以往的实践当中,其实就把它放在名誉权当中来保护,就认为它是名誉权的问题,因为也是一种评价,也是一种客观评价,就没有独立的去看到信用权保护的必要性。在人格权法草案当中,对信用权专门做了一章的规定,而且规定的非常的详细,在所有的人格权当中,规定的是最详细的一部分,所以这一部分规定的也是很好的。这些问题其实都可以看到是在《民法通则》以后的司法实践当中,积累出来的问题。发现的这些问题,把这些问题再人格权法编当中,都把它解决了,所以在这一点上来看,人格权法编也是有很好的这样一个优势,这是第二点。
    第三点就是人格权编这一部分应当说总体上体系也是比较合理的。它的具体的做法就是:有个大体上相当于一个总则的这一部分,就是第一章,在第二章以后规定具体人格权的时候,尽管都是按章去写的,但是大体上也是属于分则方面的问题,所以总的看起来,人格权法编它有一个总分的这样一个结构。一般性的先做一些规定,再做具体人格权的规定,同时对一般人格权,对具体人格权的这些规定,应该说大体上都比较合适。所以这一部分我觉得应该说也是很好的一个做法,人格权法编从总体上来说,应当给予充分的肯定,确确实实还是有这些方面的优点。
    但是同时我们也看到,人格权法编当中也存在很多缺点。我们看到,大概最大的缺点就是条文过于简单,一共才29个条文。有一些人格权规定是比较内容比较简单,没有说出什么太多的东西来,这是一个缺点。第二个缺点,它规定的人格权,特别是关于具体人格权的规定,仅仅是一些主要的人格权,有很多具体人格权都没有把它规定进来这一部分。像我们大家看到最典型的就是身体权根本没有规定,可能对身体权有偏见。这个偏见不仅仅表现在人格权法编当中,没有写身体权,在《侵权责任法》的第2条当中也没有写身体权。所以我们原来在规定《民法通则》的时候就规定生命健康权,说生命健康权到底是规定几个权利?有说两个,有说三个,最后我们多数人说三个,终于把最高法院说服了在《精神损害赔偿司法解释》当中规定了包括生命权,健康权,身体权。这一部分说的应该还不错,那个时候,我们还欢呼了一阵,说终于身体权被司法机关的法律文件所确认,但是立法机关始终对身体权并没有表态。在几次法律草案当中,包括现在的《侵权责任法》,都没有规定身体权是一个权利。所以在这一点上,说要把立法机关的领导能够说服接受学者的意见,大概还有一定的距离。
    不只是身体权没有规定,还有一个规定大家要特别看到,人身自由权没有很好规定。有的人可能会说,那不是写了吗,写在第一条还是第二条当中,就是第二条自然人,法人的人格尊严和人身自由不受侵犯,这不是写这人身自由嘛。但是这个里头写的是抽象的自由,作为具体人格权的人身自由权,它一定要是写在具体的权利当中。按照现在的体例,应该是它自己有独立的一章才行,来规定它。而且人身自由,包括身体自由,包括意志自由,这样的内容都必须要说清楚的。但是我们现在这里,仅仅规定了一个题目,并没有具体的内容。这一部分说的是人身自由权,其实还有比方说像性自主权,像声音权,像形象权等等这样一些具体人格权,我们法律都没有规定,在草案当中都没有规定,因此我们现在草案当中规定的这些人格权。具体人格权,其实都是最典型的,最常见的这些具体人格权,还有一些新兴的,包括知情权等等这样一些人格权,其实草案当中都没有把它写进来。所以这一部分,人格权的规定应当说还有很多要补充的问题。
    第三点我想要特别说的是什么呢,就是我们人格权法编对什么是人格自由,什么是人身自由其实没有把它分清。我们说在讲一般人格权的人格自由的时候,它一定是人格自由而不是人身自由这一部分,它是个抽象的自由。凡是讲人身自由的时候,人身自由是个具体的权利,我把你关起来,限制你的人身自由,不让你到处乱走这个就是限制了人身自由,这是具体的权利。我们说,对一个人的人格自由,发展的自由,完善自己的自由,这一方面进行限制的时候,这是涉及到一般人格权的问题,在这样一部分当中,大概我们显然也没有把它分清,这一部分我觉得也是一个比较大的问题。
    还有第四个问题就是我们对人格权法发展的一些新的思路,一些想法。我们在人格权法编当中没有把它体现出来,那我觉得我们现在人格权法发展,各国当中,大概最重要的问题,一个就是自我决定权,一个就是公开权。在这两个部分当中,我们在人格权法编草案当中,都看不到相应的内容。这一部分应当是写在总则这一部分,我们没有体现这样的意思,在这些问题上,恰好是人格权法发展当中最重要的问题。
    我们可以看到王利明教授最近在很多场合谈到人格权的时候,都特别强调了自我决定权的重要性,这一点上,我们也写文章,也去讨论这个问题,说这是一个人格权法当中,一个特别特别重要的问题。人格权发展到今天,特别重要的要保护人的意志的自由,意志的人格,在这一方面,我们显然还注意的不够。公开权的问题,就是涉及到人格权所保护的这些人格利益当中,这些财产性质的利益,那我们在这方面也没有明确的规定,反过来在实践当中,倒应当说做的还是不错。现在有一点,就是《侵权责任法》的第20条:第20条说造成人格利益损害财产损害的,按照财产损失赔,财产损失难以计算的,按照所得利益赔,如果利益也不好算,损失也不好算的时候,法官来酌定这一部分规定,其实包含了公开权的内容。前一段在广东东莞开的广东省民法学会的年会上,有的老师说20条根本和公开权没有关系,离公开权还差的还远,但是我觉得第20条当中体现了公开权的意思,我们在人格权法当中怎么能够进一步把公开权的问题,能够把它说得更清楚一些,显然现在的草案也没有做到这一点。
    这些问题是不是这样说,我们现在人格权法的规定,大概最主要的问题还是对具体权利规定的不够,我们可以看到现在草案当中规定的生命健康权算一个还不知道算两个,姓名,名称,肖像,名誉,荣誉,信用,隐私,就这么多这些方面。我觉得都是在下一步在制定进一步考虑人格权法的时候,要特别的要去考虑的问题。
    存在的问题还补充一点就是和王胜明主任我们两个私下谈了很多的一个问题,就是人格权法编这一部分,关于具体人格权的写法上,内容不够丰满,每一个人格权的问题写的都不够多,往往是宣言性质的,这一点上大概是一个实际的问题。我们在讨论的时候,从2001年我到人民大学以后,王利明我们两个人一起就搞人格权法和侵权责任法,从开始第一次写人格权法草案的时候其实就碰到一个特别严重的问题,就是人格权法部分。一写复杂了,就连到侵权法上去了,这也是梁慧星教授一直批评的就是说,写人格权法往往一定会和侵权法发生交叉的问题,所以没有必要去写,这一部分恰好在起草的过程当中,也是经常遇到的问题。我第一次起草的第一个草稿的时候大概写了100多个条文,100多个条文最后仔细看看有一半都是侵权法的问题,后来我和王利明就商量说,凡是把侵权法的问题都删掉,放到侵权法当中去写。一弄,侵权责任法写的很丰满了,人格权法写的就不丰满。那天我和王胜明主任,我们两个还讨论这个问题的时候,说立法机关给我们留出一年时间的准备期,就是明年11年这一年,立法机关主要的任务是去搞民诉法的修改,计划是一年完成,一年完成之后,我们接下来去搞人格权法的问题,我们有一年的时间去准备这个人格权法。胜明主任跟我说,能不能尽量的去考虑每一种具体人格权,能不能把它内容写得更具体,更丰满,让人家一看,人格权法必须要写,不写这些东西解决不了。所以这一部分大概是一个最大的问题,可能是下一步我们在研究人格权的时候,要特别特别注意的问题,就是怎么能够把人格权,具体人格权的内容展开,把它写得更丰满,这是我想介绍的这二点。
    下面想介绍第三点,就是人格权法从现在开始一直到最后,如果能够完成人格权法的时候,我们这个期间里头要做的工作是哪些。
    这些方面我想,第一点就是要坚定不移的继续坚持中国模式。人格权法立法的中国模式,要在人格权立法上坚持单独立法的这样一个立场,最好能够把它实现。在这一点上,我想要从国内国外方面来说,首先在国外方面应该说已经有了一定的基础。那天讲座的时候,我也简单的说了一下情况,在2008年的时候,我们人民大学法学院和全国人大法工委开了一个民法典体系国际研讨会,会议的主题是很简单的,就是要讨论民法典的体系当中要不要有人格权法。在那个会议上,那天我简单也说了一下,在那个会议上大概最强调人格权法单独立法的就是星野英一和北川善太郎等两个老教授,他们的观点非常的鲜明,两位老先生态度也是一样的,就是二十一世纪的民法绝对不是德国民法的民法,潘德克顿体系,其实它早就应该终结了,应该走到开放的民法典的体系去了,这样一个开放的民法典体系就要包容很多事情,其中就包括人格权法单独规定,就是开放性的。当然日本学者除了两个老先生以外,其他几位都不置可否,好象都不赞成老先生的意见。比两个老先生态度更激进的就是台湾学者是谢哲胜教授,谢教授最后发言的时候甚至说:我觉得中国的民法典,人格权法要不要单独成编,那是体现要不要坚持“三个代表”原则的问题。除了这三位学者以外,其他学者基本上没有态度,我看德国的,意大利的,法国的这些学者,基本的态度,好象我不太知道你们在说什么,这样一个态度当时就让人看了以后比较着急。但是经过了这两年,这一次在国际民法论坛上,就在苏州和上海的会议上,请了也是六七个国家的学者来参加在这一个会议上讨论的时候,除了坚定不移的去主张说要单独立法的这些以外,更多的外国学者采取一个乐观其成的态度,我觉得两次会议的对比,给我们增加了很多信心。
    这是一个方面的比较,另外一个方面的比较,就是国内学者态度的变化,可以讲,在稍微比较往前一点的时间,支持人格权法单独立法的并不太多,梁慧星等等很多人都反对,包括现在孙宪忠也反对。孙宪忠反对的态度特别明确,说德国没这么规定过,德国不这么规定,中国就不能这么规定。我说宪忠是坚定不移的德国法的拥护者,凡是德国法没做,都不应该做。而中国很多学者最近一段时间态度都有很大的变化,我们先不说姚辉教授,我们先说刘士国教授,刘士国教授在这次会议上态度坚决,他说过去我是坚决反对,这个是完全没有道理的,在这一次会议上讲,说很有道理,我要改变我的立场,还有好多学者在会上都有这么一个态度。一会儿姚辉说他的态度,其实现在很多我们国内的学者,一个基本的态度是都看到了人格权是非常重要的,没有任何人反对,就是规定在总则当中还是规定在分则当中,这其实是个技术问题,姚辉就曾说过既然是个技术问题,干嘛一定要坚持一种意见,就不能接受另一种意见呢?其实说起来我也是这样想,不过我觉得写到分则当中会更好,但是有一点,最后大家意见完全一样,就是必须写到总则当中也没什么,多写几条就完了,解释的时候,也是个具体的民事权利的类型,没有什么太大的问题。但是现在说既然是个技术问题,立法机关有这个倾向,很多学者也主张单独立法,这样就使人格权法立法有一个风向的这样一个转换,现在比较有利于人格权法立法的单独的制定。
    我做这样一个比较,在这个基础上,我们应当进一步去宣传人格权法单独制定的好处,让更多的人认识到,这么样去规定的时候,更能够体现我们对人格权的重视和保护,同时我们也一直愿意说中国是一个特别尊重人权的国家,既然我们特别尊重人权,人格权又是人权的组成部分,我们单独规定它有什么不好呢?只能给我们带来更好的影响,可以把我们人权的外貌打扮的更漂亮,那我们干嘛不把粉抹在自己的脸上呢?我想这个是要做的一个工作。
    还要做的一个工作就是要对人格权的体系,对人格权的内容进行深入的研究,我们可以看到,在一两千年的,或者更长时间的民法发展的历史上,在所有的民事权利的研究当中,我们对人格权其实研究的是最不够的,就像很多学者提到的那样,现代的民法其实更重视财产关系,你看,《物权法》几百个条文,《合同法》1000多个条文,一部民法写到最多的已经写到3000多个条文,4000个条文,这些条文当中大部分都是在解决财产的规则,关于人格权的问题,我们给了多少重视呢?比较起来,最重视的还不过是魁北克民法,但是魁北克的民法典又有多大的影响呢?它做的最好也仅仅解决加拿大一个州的问题,加拿大一共才几千万人,还赶不上我们一个省大呢,所以它起的作用不会很大。我们在立法上,如果把这些问题解决的更好,我们整个中国人的人格权的保护就会解决的更好。所以我们应该投入更多的精力去研究,研究人格权的体系,研究人格权法的体系,研究每一种具体人格权的具体内容。
    其中我有一个计划,这一年的人格权法立法的准备时间里头,要不要组织一些系列的文章,一个权利一个权利去研究,从体例到结构,到具体内容,不仅仅是说给专家听,不仅仅是说给立法者去听,还要说一些通俗的一些更容易被老百姓接受的一些短小的文章,在报纸上,在媒体上去影响社会,这样就把人格权法的具体内容,人格权法的立法的问题,能够让大家都接受。这个工作我觉得也是一个特别重要的工作,我们要有很深入的理论研究,同时也要有很通俗的解说,让更多的人接受人格权法。我们也可以这样去考虑,人格权法的立法,其实就是一个人格权的普及运动。我们民法立法的每一个重大的环节其实都是这样的,比方说当年《合同法》的起草,形成了那样一个大的一个范围的影响,《合同法》一通过以后,所有的企业家都学《合同法》,在制定《物权法》的过程当中,开始大家都不知道什么叫物权,但是经过《物权法》起草的8年时间里所有人都接受了物权,都接受了《物权法》,不仅仅普通老百姓学,连总书记都学。我上国防大学去给将军班讲《物权法》的时候,他们国防大学的校长说,总书记学什么我们就学什么,总书记学《物权法》我们一定要学《物权法》。所以你看,像《侵权法》也是。《侵权法》这一年的宣传,也普及了。后来我们就遗憾,《侵权法》起草过程当中就没有一个李献田出来一下,或者没有一个王献田出来一下,如果有一个人出来反对一下,也像《物权法》那样,形成整个社会的热点,大家讨论它,通过《侵权法》绝对不是今天这个样子。这是说第二点。
    第三点我想说一说人格权法的立法的一些技术问题。
    有这么几个问题,第一个就是仍然坚持现在这个体例,要有一个人格权法,按照人大立法计划,一编一编的单独立法先出来,是不是应该制定一个中华人民共和国的人格权法,已经审议一次了,下一次再审议就是第二次审议,就像侵权法那样。这是一个应该坚持的,这方面大概还要做很多说服的工作,特别是一些坚决反对的学者专家的意见。第二点,是不是在整个结构上要分成一个总则和分则这样一个体例,也可以像侵权法那样,不要叫总则和分则,但是第一章的一般性规定其实就是总则性的规定,下面各种具体的人格权,去做具体的规定,这样章可以设置的多一点,把这一部分结构做这样一个整体的一个计划,原来的草案当中已经解决了这个问题了,这是第二点。第三点关于总则部分,应该写的更多,这一部分,我有一个想法,大家如果有兴趣的话,可以看一看我最近的一些文章,我在博士和硕士的课堂也讲了一下关于抽象人格权的一个想法。可不可以在人格权的体系构造上,做一个新的结构,过去这个结构就一直说一般人格权,这是一个抽象的权利,下面它所针对的就是具体的人格权,一般人格权和具体人格权相对应。但是这个里头有一个问题,就是一般人格权这个权利,它作为一个抽象的权利,是不是还有其他抽象的人格权?在这一点上,我在这几十年研究人格权的体会当中看到就是我们现在说的自我决定权和公开权,它是不是也是一个抽象的权利?它能和具体人格权是相提并论吗?好象它并不是具体人格权的权利,在这样一种情况下,能不能把人格权的结构再给它做一个新的概括?就提出抽象人格权的这样一个概念。在抽象人格权这个概念里边里边有一般人格权,有自我决定权,有公开权,有这三个权利构成这样一个抽象的人格权体系。和抽象人格权相对应的是具体人格权,具体人格包括生命健康权,身体权等等。做出这样一个总体性的结构的改变,我们就可以把当今世界各国讨论的最重要的自我决定权和公开权,概括到法律当中来。这样我想是不是在人格权法的总则这一部分,让它更丰满,不仅仅写进去人格尊严,人格自由这样一个一般人格权的内容,同时还应当写公开权、自我决定权,特别是要写好自我决定权。
    我们是不是可以这样看,在几千年的人格权发展当中,我们对于人格权的保护,是一步一步逐渐的在发展的,我们对人格的认识也是不断的发展不断的认识的。就像我刚才说,我们在所有的民事权利当中,我们对人格权的认识是最不足的,也是在民法当中最忽视的。我们可以看到一个基本的这样一个发展趋势,就是对于外在的人格是最先保护的,对于外在的人格保护以后,达到一定程度,我们又认识到内在的人格的保护,又进一步发展的那些内在人格的保护,像隐私权这样一些保护。在当今社会上特别尊重人的自我决定,其实对人的那种拟制人格的保护,现在是摆到最重要的位置上去,对这样一些问题,我们怎么在人格权法的总则部分,把它体现进去,写出去,这样就使我们人格权的立法写出来的时候,就站在世界人格权法的立法的制高点上,把最先进的东西,我们都写到里面去了。这也是一个想法,就是关于总则这一部分的规定。
    关于分则这一部分的规定,我觉得最重要的就是要补充各种具体的人格权,现在仅仅写这六七种,七八种,应当说是太少了。我们今年9月份的时候,提出了一个人格权草案的第二稿,我们现在提出的,是不是要规定这么多人格权?首先就是我们说的物质性人格权,就是生命权,健康权,身体权这一部分都要规定。我们现在人格权法编这一部分在规定这一部分的时候,仅仅规定了生命健康权,没有规定身体权。事实上,其实在生命权,健康权,身体权这三个权利当中,最应当规定的是身体权。所以在这一部分,我们说应当在生命健康权这一部分当中,更多的去写身体权的内容。这个问题就在于生命权,其实更多是一种宣示性的权利,你侵害人家生命,人家就死了,把这个写清楚就行了。健康权也比较简单,反过来,身体权是最复杂的,我们说身体权是保护一个人的身体组成部分的完整性的权利,这样整个涉及到人对自己身体的支配这些问题,所以这一部分,我们在设计的时候写了这么多条文,比方说身体组织器官的捐献,遗体的捐献,自我决定,治疗和人体实验,对自己身体分离部分的处分权,作出同意的这种支配身体的意思表示的撤销,还有决定权能力效力的限制,禁止身体器官组织的买卖,禁止人体克隆滥用,基因的保护,这些都是身体权的问题。这么复杂的一个权利,我们现在的人格权法编这一部分,根本就没有考虑,显然是非常一个疏漏。我们说在生命权,健康权,身体权这一部分当中,不仅仅要规定身体权,应当用最多的篇幅去规定身体权,把这一部分能够涉及到的问题都应该把它写进去,这是一个。
    在涉及到人的这种人格利益保护方面,我们现在规定了姓名权,名称权和肖像权,这些权利规定的应该都是对的,但是我们觉得是不是要特别的还要提到形象权和声音权。形象权,很多人说肖像权可以保护了,但是肖像权的保护更重要的是保护人的以面部形象为主的这样一个形象。如果一个侵权行为,侵害是身体的其他的形象,而没有去使用他人的肖像,这个时候,认为不是侵权吗?所以比方说手模特,脚模特,没有经过人家的同意,就去使用这些部分的形象,难道不侵权吗?所以我觉得形象权的保护,是应该特别规定的。还有就是声音权,模仿他人的声音进行赢利活动,这些难道不侵权吗?我们现在那个模仿秀,我每次看模仿秀都想,这就是在侵害人家的权利。你想如果是娱乐的话,说谁谁表现特别滑稽,我模仿一下大家乐乐,这无所谓,但是你去模仿他人的形象,模仿他人声音,你去进行盈利活动这个不是侵权啊?我们就说赵本山,赵本山人家戴那种帽子,那种形象,你有一天也演赵本山,小沈阳你也小沈阳,都来了,难道不是侵权吗?所以这些都涉及到形象权的问题,涉及到声音权的问题。你看那种,说过去的一个什么歌,过去的什么一段相声,现在把人家录音拿过来了你去给他表演,就去发行,不侵权吗?都是侵权的,所以像这样一些问题,我觉得这也是对声音的一种标识,对形象的这种标识,都是应当给予全面的保护,要不然的话,我们对人的这种权利保护是不够的。
    在名誉权,信用权,荣誉权这个方面,名誉权我们不说了,名誉权现在我们已经规定的比较好,在实践当中保护的也比较好。原来我在03年04年的时候,我们在开中美人格权和侵权法研讨会的时候,我们提了一个主张。我说,对我们中国的名誉权要进行瘦身,这个瘦身包括两个方面的含义,一个方面就是说我们给名誉权赋予的东西太多了。你看在《民法通则》当中,把人格尊严放到名誉权当中了,把隐私权放到名誉权当中了,把信用权也放到名誉权当中,都应该把它剥离,该是哪个权利保护,就是哪个权利保护。另外一点,这个瘦身应该从观念上进行瘦身。我们现在有一个问题,就是说一强调名誉权以后,凡是批评我都是侵害名誉权,我今天写什么东西的时候,又想起了宣科的那个案件。宣科这个案件至今我也是耿耿于怀,就是纳西古乐的那个案子,本来是一个学术讨论问题,就以侵害名誉,确定人家批评者应当承担侵权责任,这个是说不出道理的。它顶多是说纳西古乐是个什么这种,宣科说,那就是对我的诽谤,这种能谈到诽谤的问题吗?还有一个案件说一个爹养了一个儿子说这个儿子,长到3岁的时候,就特别的聪明,能认识几千字,说能写文章,他就开始在报纸吹说,我的儿子我用什么科学的方法去训练他才达到了这样一个程度。有一个语文学家,就在报纸上说,说小孩特别聪明的时候,其实一般引导一下就能达到这个程度,不是什么天才,也不是什么神童,他们爷俩就向法院去起诉了,说这对他们的名誉权造成了严重的损害,要承担侵权责任。我说人都快疯了,这种批评也能认为是侵害名誉权。所以我说,名誉权的瘦身要从两个方面来考虑,一个是从法律本身对它进行瘦身,另一方面就是我们每一个人在名誉权的这种观念膨胀的这种观念引导下,不肯接受任何批评,一批评就是侵害名誉权,这个完全没有道理的。正常的批评,哪怕言词尖刻也是正常的批评,所以这一部分应该考虑。
    关于信用权的保护,应该单独规定。立法机关已经接受了这个意见了,单独规定了信用权,特别是在信用权这一部分,写进了征信这一部分,我觉得这个事做的应当非常好的。大家知道我们中国是征信这个行业是最不发达的一个国家,现在有些征信机构在征集个人信息的时候,有人还认为这是侵权,所以在法律当中应当给征信机构,应当给它一个授权,那就是它有权力去征集每一个人的公开的信用信息,来建设整个国家的信用体系,让不讲诚心的人,让他无地容身,这样才能够使我们中国的诚信建设达到一个新的水平。有一次在上海的的征信工作会议上,我说了一个看法,我说我们中国本来是一个古老的礼仪之邦诚信为本,但是随着五四运动,随着文化大革命,随着改革开放,我们现在信已经基本上荡然无存了。所以我现在要跟人家订一个合同说,我现在订了合同我就开始去履行合同,这都是傻瓜,就形成了这样一种情况。在我们这样一个诚信严重缺失的这样一个社会里头,必须建立起征信机构,一个方面我们要认真的去保护每一个人的信用权,另外一个方面就是征信机构必须建立起来,建立起完善的严密的征信机构,去给人家提供征信的信息。
    这一个部分当中,有个特别重要的问题就是荣誉权到底怎么处理的问题,荣誉权,其实说起来有点是一个不伦不类的权利,但是《民法通则》就规定了它,大家就已经接受了它是一个权利,但是对于这个权利的性质始终有分歧,认识始终有分歧,那就是认为它是一个人格权啊,还是一个身份权?说它是人格权,反对者说它根本就不是个人格问题,人格是每一个人都有的,但是我们世界上都有多少人没有享受过荣誉呢,没有荣誉他就没有这个权利。还有的说它是个身份权,但是反对它的时候,说这个也不是个身份的问题嘛,身份毕竟还是一个亲属上的问题,所以这一部分问题比较复杂。原来我在写我的书当中,我是把它当成一个身份权来处理的。有身份、亲属法上的身份权和非亲属法上的身份权,说起来也比较费劲,但是后来在2002年,人大常委会法工委召开的那次民法典草案就是侵权法人格权法编的那个研讨会上,开了三天还是两天,后来大家基本上有个共识,说既然《民法通则》已经这么规定了,就还这么规定吧,还放到人格权当中吧,说可不可以这样去说。就是具有身份权性质的人格权,也说不通,但是后来我就按照那次大家多数人说的那个意见,后来我就按照这个意思,又把它拿回到人格权当中来,在这一点上,我们现在的立法草案仍然还在规定荣誉权。但是荣誉权,其实真的不是一个特别严格的人格权概念,所以这一部分,还值得斟酌。
    还有一点,就是关于人身自由权,隐私权这一部分。隐私权这一点上已经没有什么太大争议了,从《妇女权益保障法》到《侵权责任法》都规定了隐私权,在原来的2002年的人格权法草案当中也专门规定了隐私权,这一部分大概没有什么太多的争议。问题在于我们对隐私权规定的内容还是偏少,大家都知道,现在隐私权的问题,其实越来越扩张,要解决的保护的问题越来越多,特别是网络数据,网络信息等等这些东西。大家都说要制定,单独制定这样一个网络隐私权法,后来我说这个可能是做不到,我们能不能在制定人格权法的时候,把隐私权这一部分尽量把它扩张,把能够保护的东西都把它放到里头去。
    人身自由权必须单独规定,这里头有一个问题,就是人身自由权当中又规定身体自由权,又规定意志自由权呢,还是仅仅规定身体自由权,把意志自由这一部分,放到自我决定权当中,放到总则当中去规定,这个部分大概也要值得斟酌。我现在比较倾向于人身自由权,突破过去我们对传统的人身自由权的认识,说它包括身体自由和意志自由这样一个说法,这一部分最好只解决身体自由的问题,涉及到意志自由的部分,放到自我决定权,放到总则当中去规定,它不仅仅是支配这一种抽象的意志的问题,这一部分放到总则当中去用自我决定权去解决可能更好一些。
    这是一部分,还有一个问题就是性自主权要不要规定。这一部分,我觉得有一个特别奇怪的现象,就是大家在研究公法问题的时候,对性自主权,几乎没有人反对,比方说强奸罪,刑法研究强奸罪,说那侵害的是性自由,那这个没有人任何人反对,性自主权没有人去反对,但是到民法这个领域当中,都怀疑说性自主权怎么还能是一个权利。为什么不是一个权利,我就觉得特别的奇怪,特别有一点,我们说我们又要制裁性骚扰,性骚扰,它侵害的就是性自主权,我们要不规定性自主权,那性骚扰基本上就没有什么可依附的。为什么叫性骚扰,说侵害身体,那就按照侵害身体权处理,为什么还要说性骚扰呢,所以我们要看到在性骚扰的规制问题上其实有两种不同的做法,一种以职场保护主义为主,一种是以权利保护主义为主。我觉得我们中国应该采取权利保护主义这样一个立场,吸收职场保护主义,可能这样就是一个比较好的办法。所以我建议性自主权应当做一个全面的规定。
    还有一个争议的问题就是婚姻自主权要不要规定,《民法通则》也规定婚姻自主权,现在大家都说婚姻自主权和婚姻自由,它们之间也没什么区别,《婚姻法》已经规定了婚姻自由权,为什么这里还要一定规定一个婚姻自主权的问题?这一点上我比较倾向于还是要规定。因为婚姻自主权,它是个人格的问题,婚姻自由是一个人格自由的问题,所以两个问题还是不一样,把它作为一个规定呢,应当说原则上还是对的。
    最后还要说一个问题就是《宪法》上的人格权怎么处理。我们说《宪法》当中规定了很多具有人格权性质的这样一些权利,像刚才提到的受教育权,带有人格权的性质,还有比方说劳动权,休息权,这些带有人格权的性质。我原来写过一篇文章,说评论一个案件,这个案件是说,私人老板为了赶一批活,就拼死拼活让工人加班,他说再坚持坚持,一个人回去就死了,最后就是疲劳致死,这个侵害的是生命权呢,还是侵害的休息权?我觉得,它倒更类似于侵害休息权,因为侵害休息权,没有得到适当的休息造成这样一个后果,所以像这样,有《宪法》上规定的权利。还有我们提到的一些像知情权啊等等这样一个权利,都带有一定宪法性质的这样一些权利,怎么才能够把它引导到民法的保护上来,要不要考虑说在人格权法当中,设置一个条文。原来我跟王利明教授,我们两个一直商量说用这样一个方法,就是说《宪法》规定了具有人格权,人格权性质的这些权利,又有民法的救济方法,应当适用人格权法和侵权法保护的规定,这样就可以援引宪法的规定过渡到民法上来,在民事裁判当中就可以进行保护,就解决了我们固守的一个观念,就是宪法不可以在民事裁判当中去援引,这样就可能解决这个问题。
    其实整个人格权法当中,需要解决的问题还很多,这些具体问题可能,每一个问题都需要长篇大论去解决,不是三句话,两句话,能够把它说得特别清楚的问题,我就用这些时间,把我关于人格权法的一些基本想法,就做这样一个介绍,供大家讨论批评,特别是请姚辉教授批评,好我的报告就到这里,谢谢。
    主持人:非常感谢样老师精彩的这个报告,我想废话少说,下面有请姚辉教授。
    姚辉:谢谢,我参加过这么多次讲座当嘉宾或者当点评,今天的感觉是最奇妙的,觉得自己坐在这儿从一开始就是个托儿。就好像杨老师是个神医,他今天来宣传说他是多么神奇,然后我就是现身说法的被他治愈的患者,说你们看今天这个人也来到了现场,他原来病得都下不了床了,今天你们看看被我彻底治好了。其实我们俩“掐架”是比较有名的,所谓和而不同,因为我们很多观点都不一样。大到民法典的体系,小到某一个具体问题我们经常都不一样,经常就这样:头一堂课我去上,讲了一通以后,被他知道了,说下堂课你不能去了,得我去,我得把他拨乱反正掰回来。后来我跑日本去讲他坏话了,他拿我没招了。可是消息很快传回国内来了,他就说回来再找你算帐,就等着我。但这次在人格权法立法这个问题上,我坦率地说,确实有这么一个转变的过程,我不知道我能不能把我这个复杂的、目前依然还是很纠结的这个状态表达清楚。我想就这样吧:我就说说自己原来在那几个问题上的担心和看法,以及现在又是怎么看的,心路历程展示给大家。希望大家听完也会有一些共鸣或者引起一些思考。
    一个问题就是,一类民事权利的保护和法律制定的方式究竟有什么样的关系。我原来的观点是说,包括刚才杨老师也提到,其实对于人格权的重要性,及其保护的意义大家都没有分歧。我被“改造”之前我也没有说这个权利就是不重要,包括直到今天依然没有被改造过来的那些人,也没有说人格权不重要,其实在这个根本性的问题上大家是没有分歧的。差别在于什么呢?就是杨老师刚才说的,差别只在于方法。我原来的观点就是,我们现有的体系或者我们现有已有的法律不管是《民法通则》还是《侵权责任法》,都可以保护人格权。尤其是,如果没有单独制定侵权责任法,那多多少少我还有点动摇,侵权法既然已经独立了,那我就觉得,哪还有人格权法存在的空间啊?人格权就是一个宣示性的权利,它是一个防御性的权利,你只要宣示说有这项东西就够了,它不是行为规范。那立法方法上就是放在主体里面。就是作为一个人,你要有这些权利,至于对它的侵害,那就是第八编的侵权责任。所以原来就想,你干嘛还要再拿一个出来呢?干嘛又要把这些东西,再抽出来,又再弄一个第四编《人格权编》呢,干嘛又要这么重复一次呢?所以,其实就是这个问题。就是说,我原来的看法是,权利的重要其实谁都同意,但不等于说由于权利的重要、由于权利保护的重要,这个法就一定要单独制定,哪怕像刚才杨老师提到说法国法的规定是最不完备的,它几乎找不到人格权法的规定,但是我们谁能说在法国,人格权就得不到保护?所以原来我的观点就是说这是两码事,不一定非得要说这个法单独制定了才显示我是对它保护的,而没有制定出来就没有这个权威,就不加以保护。
    但是后来我的想法就变了,就是说在中国,你要不这么单独弄还真就不行,你不是把它做成一个单独法,谁也不知道有这么一个人格权。有这么一个庞大的权利体系,你要是埋藏在总则里面,那大家就不会觉得说这个有什么重要,你要是把它的保护放在《侵权责任法》里面,说《侵权责任法》既救济财产权的侵害,也救济人格权的侵害,就没有人认为说,人格权是跟财产权一样重要、甚至比它更重要的权利。所以就是在这个问题上我是这么转变过来了。包括刚才杨老师所讲到的,我们很多的权利,包括宪法上的一些权利,它没有办法落实到一个具体的救济上面去,在法律适用技术又比较落后的情况下,不管是从全民的法律意识的普及,还是从法官适用法律的便利,还是从领导的高度重视(这个很重要的,我其实最后被说服的是这一点;在中国办事,领导不重视万万不行)上来讲,都必须将这个法单独制定出来才行。我10年前肯定不会这么想,但是现在,我在这点上认识得非常清楚。那就是,在这个问题上,你就必须这样去认识,就是说在中国,权利的重要性,一定要通过这种方式它才能显示出来,权利的保护,也一定要用这样的方式它才能达到它所希望达到的效果。我的这么一个想法,有没有道理一会儿大家也可以评说一下,这是一个转变。
    第二个问题简单来说,就是我们到底是要一个好看的法律还是一个好用的法律。当然所谓好看和好用,这个词本身就是主观价值判断,这个评判会左右它的结论的东西,本身就是一个很主观的东西,你比方说到底什么叫做好看,在我原来的心目当中,潘德克顿体系这种法典就好看,《德国民法典》一直是我认为最好看的法典,以及以《德国民法典》为模式制定的《日本民法典》,《中华民国民法》就是现在的台湾地区民法,《韩国民法》,我一直认为这才是我心目中的法典,按照科学的逻辑和体例排列,互为检索;高度抽象概括而又不失精细。好看。按照我原来的说法,你立法若是大量重复,而且篇幅不整,一会儿老长老长的,一会儿又很短很短的,我觉得这个就不叫好看。但是这个问题真的是很主观的,你看在杨老师这儿就不是个问题,他就反而觉得,长长短短,肥肥瘦瘦这才叫好看,全长一个模样,篇幅都太平均了,反而就太平淡了,你一眼看过去,全是整形整出来的,就没有意思了,全修成一个样子不好看,就得是那种自然状态,千差万别。所以这个好看不好看,其实真的就是不客观的,每个人心中有他的好看的标准,所以我只能说按照我的好看的标准,如果按照我原来的好看标准,按照潘德克顿体系建立的法是好看的法。但是,如果这样的话,就遇到一个问题,好看的法,它往往不好用!当然好用又是一个很主观的东西,什么叫做好用,要我说潘德克顿就是好用,但是它的好用在于,你得说你是给什么样的人用,给什么样的法官用,它才会觉得好用。在中国可能就是说,你一个德国法这样的潘德克顿的法,它不是一个好用的法,因为老百姓看不懂,法官也觉得费劲。非经专业训练不会适用。很不“好用”。其实,就潘德克顿体系的优劣,我上次在一个国际会议上问了问日本和韩国教授,因为他们的民法都是德国的五编制,他们有发言权。结果有位日本教授沉吟半天说,怎么说呢,潘德克顿体系的立法好看不好用,英美法没有体系,不好看,但是好用。我后来一想,说得真对!道理其实就这么简单,实际上就这么回事儿。我们现在实际上,骨子里面我们还说我们是大陆法系,因为我们还在搞法典,但是你看这个法典比英美法还英美了,它比英美法还具体了。说英美法,它的特点就是一个一个来嘛,它不试图去构件一个体系这样一个东西,那我们现在就是这样的嘛,你看我们这个民法草案都九编了,那比英美法还要细了。
    好用的话,可能又涉及到另外一个问题,如果说法律是一个产品的话,那你好用不好用,其实不是由产品的制造者说的,是由它的使用者来说的,我只能这么说。如果你像孙宪忠教授,他坚持维护潘德克顿体系,那就会认为五编制的民法典好用,其实我以前也是这样看待的。但是可能它的适用群体是在德国,而不是中国。那在中国这样的法律可能就不好用,因为用这样的法律,它需要解决一个很重要的问题,就是它必须是受到过高度的法学训练,法教义学的、法律思维的、法律适用的等等;法官要有很高的素质。比方说这里面很重要的一个问题是解释的问题,是适用的问题,中国现在的这种情况下,问题倒不在法官,我从来不认为中国的法官素质就不高,当然不是。你给它潘德克顿体系的话,我们中国人一样能用。问题在于体制,在于司法制度,那样的法律是需要法官大量去运用自由裁量权的,比方说不确定概念,需要靠价值补充去完成,我们的法官是做不到的。压力不是在于说法官没有这个聪明,是来自别的东西。是制度导致我们的法官不愿意去自由裁量,不愿意去运用法解释学或漏洞填补的诸多方法。我觉得这些年来每次跟杨老师在这个问题上的分歧,其实最后我都是被杨老师说服的,最后总是发现杨老师正确。回过头来看,其实有个很重要的问题,就是一个背景的东西,就是你对中国社会到底了解到多少程度。我是一个,原来可能更接近于说,用一个贬义词吧,英文叫nerd,,我原来可能是这样一个人,那我现在我也变得像杨老师了,在朝着尽量像杨老师那样看待和处理中国问题的方向转变,真的我现在是这么看的。就是,你必须考虑到法律它在中国它能用,它不但是好用而且它能用。
    而且,必须看到的是,潘德克顿体系自身确实也出了一些问题,21世纪以后,人格权发展太快了。如果说潘德克顿体系里面那种高度抽象,运用解释论,法官完全游刃自如地解决的话,那么在人格权领域里面,如今确实有问题了,我举一个典型的例子就是信用权。在这个问题上,我跟杨老师观点也是不一致的,他一直主张信用权是一项具体人格权,我是反对的,我原来认为信用这个东西,它完全可以用解释的方法,在我们已有的人格权类型里面解决掉,没有必要叠床架屋又造出一个或者说没有必要这么琐屑的又造出一个信用权来,但是我没有办法去解决这样的问题,解释解释着我就遇到解释不了的了。我上个礼拜在深圳讲课的时候我又讲这一套(所以我说杨老师啊,我还没有被彻底改造过来呢,我在具体问题上还是跟你作对的,信用权我仍然不认为它是一项具体人格权)。我就在课上讲它不是一项独立的人格权,我说它就是一个财产权,就是用财产法律制度去解决掉,信用的问题就是一个财产损失,谁要侵害你的信用,你就是一个财产损失,这就是一个合同的问题,就是一个损失的问题,财产法制度可以解决掉,或者如果损害的是一个信誉度的话,我说那就是一个名誉的问题,信誉无非是名誉的一种表现而已,那就是名誉权。这时底下听课的一个律师,他有实践啊,他说姚教授,那你怎么解决这种案件?他是杨老师这一边的,他说比如银行将人家客户的信用等级搞错了,而且在客户提出交涉要求更正后仍不改正。怎么办?你不承认它是一个具体人格权,那你怎么解决?他说银行把我的信用等级搞错了,并没有造成现实的损害,但是这个未来会造成损失的,因为这个会影响到我后来一系列的问题,但是现在没有现实损害,给我的信用等级写错了,它也不是什么贬低,所以也不是名誉权侵害,因为它不是诽谤我,也不是侮辱我,它不是贬低我,它仅仅就是搞错了,搞错的影响是损害是未来的,现在没有给我造成损害。他说请问姚教授,现在这个时候我要救济的话,用您的那个办法全不行,我要走财产法的路子,现在没有现实损害,我要告名誉权,人家没有害我,它没有侮辱,没有诽谤,人家就是弄错了而已,可它就是不改,我找银行好多次了,我跟它交涉,它就是不改,逼得我非得到法院去,姚教授,如果没有信用权,我告什么啊?我又一次觉得,还是杨老师厉害,真的,他举的这个例子不用信用权做案由没法告啊,没有案由啊。这样的例子,促使我就是这样无数次就在想,潘德克顿体系,它确实,你说你可以运用,但是你说在中国社会,或者说在人格权这个具体问题上,你就会遇到这样的情形,你在解释的时候还真就解释不了了,你找不到这个相类似的东西,请求权基础你找不到了,真的就有这种情况。
    还有另外一个例子,是所谓受教育权。那就是在杨老师刚才提到的这次会上,大家讨论得很热烈的说受教育权要不要具体化为一项人格权。在我原来看来,这个问题根本就是没有必要的,它宪法上的权利,德国法上早解决了,通过法官的法律适用,将基本权利的效力和德民823条的通道连接起来,就解决掉了,因为你真的一旦把受教育权这样一项宪法上的权利,规定为一项司法上的人格权的话,可能在具体案子上,在罗彩霞案,齐玉苓案这样的案子上面可能很通畅,但是它背后带来的其他的问题可能就很麻烦。比方说明明是公法上的权利,你把它同时就变成了一个私法上的权利,那它的这个权利基础就发生了一个很大的问题。受教育权的本质,它不是平等主体之间的,你说它是民法上的权利,那是否意味着将来,国家让你受不受义务教育,还有个协商余地?这就成了很大的问题了,因为你把它规定成了民法上的权利嘛,那以后国家可以说,我不让你享受义务教育,因为你没来跟我协商或者我们协商以后我没同意,因为它是一个民法上的权利。这个时候,变成了不是我作为国家机构,我必须给你的,而是我们可以商量的,意思自治的,法律地位平等的。这显然不行。所以我在受教育权的权利属性问题上,依然留有一些思考,就是如果我们把它规定成一个具体人格权的话,可能在解决我们所看到的案子的时候是通畅的,但是它可能引发类似这样的,更加根本性的难题,这个可能也就是杨老师刚才所提到的,未来这些年当中,我们进一步要去做的工作。这是我想说的,就是在第二个问题上,就是说,到底是要一个好看的法律,还是要一个好用的法律。当然最好的境界是这个法律又好看,又好用,但是实践证明好象这两者往往很难统一到一起去。昨天韩国首尔大学法学院的院长在这里作报告,他讲的一件事情很有意思,他说现在世界上最好看的宪法,你们想得到是在哪儿吗,是在南非,南非宪法是写得最好看的,因为我们能够想到的人的所有的基本权利,它都规定了,非常好看,谁也想不到吧?所以这也是一个实际的问题,法律写得好看有什么用啊。所以如果要我在好看和好用之间做一个选择的话,就是我现在的这种转变,那我宁愿选取一个好用的,就是符合中国国情的,中国元素更充分的,能够解决中国的实际问题的。包括这次在深圳讲课的时候,我讲这些东西的时候,也有学生课后不同意,下来说姚老师啊,你说的这些我也同意,但是作为法律人,我们心中总还是有一些很纯粹的东西、有一些心向往之的东西。比方说就像中国现在的社会状况,不容许我们用我们心目当中的那种法典去解决问题,可是我们的法律人难道就不能制定出一部那样理想的法律放在那儿嘛,法律本身它不仅是行为规范,它还是行为导向,我们就不能制定一个超前50年,甚至100年的法律放在那儿,让社会就朝着那个方向去发展吗,不行吗?我说我等不及。他就摇头:哎呀,连你这样的人都这样了,真是悲哀啊。但是我觉得,反正现在的我是,宁愿先要用一个更加具备我们所说的中国特色,能够解决中国问题的法律。这算是我的另一个转变吧,可能最主要的,就是在这两个问题上面的转变。
    当然我非常同意刚才杨老师所说的,我们在未来的这几年当中,在把这个工程完成之前,虽然我们不缺雄心壮志,但同时可能也要面对一个个具体的问题。我也始终在想几个具体的立法技术问题,包括就最近这次,也就是在上海的发言。我为什么说我是矛盾的,其实我到今天,我也不能说我彻底转变了,你看我在上海那个发言就很有意思,我的发言讲完以后,三个反响:第一种反响就是杨老师,他就认为这个人终于被我们改造了,这个反动派,现在你看站到我们这边来了。这是杨老师的感觉,他认为我改过来了。但是我一讲完以后,孙宪忠马上过来跟我拉手,说小姚,你说的就是对,他们这是胡搞,我这个话被他听成了是他那一派的,说你刚才讲的头头是道,就是潘德克顿体系里面早就解决了的问题嘛,潘德克顿哪还有什么人格权啊,你看我刚才讲的东西,他理解成是他的同盟。这是第二种反应。第三种是什么呢,第三种是没听明白。我讲完一下来以后,法工委主持会议的贾东明就说,你到底算哪边儿的,到底是赞成还是反对?你这个就俩字,叫“纠结”。到了吃饭的时候,华东政法的那个老先生李锡鹤也跑过来问,姚老师你到底算哪边儿的?也是这么问我。所以我只能说,真的我是纠结,我就讲了20分钟,结果三个反响,完全不一样的三种反响,其实当时我真的就是一种纠结。
    一方面基于我上面的两个最重要的原则问题的认识,我是赞成要搞这么一部法律,但是,我为什么又造成潘德克顿体系的这些坚决拥护者们,认为我是他们那边的呢,就是因为我同时,在谈问题的时候,我还是带着固有的视角。我的态度就是说,我们一方面当然要制定这样一部独立的人格权法,但同时又必须面对这些个具体的技术问题。哪些问题呢?其实刚才杨老师也都谈到了,一个就是条文的数量和内容的丰满的问题,你怎么样能够写出一个规格上够得上单行法的东西。就是说即使方法论上解决掉了,杨老师说好看,杨老师说那个很短的东西也一样是好看的,但再怎么着我认为,你还是得有条文去充实它,这里边不光是条文的数量的问题,还有一个我觉得更重要的是,结构的问题,你总不能说肖像权是一章,就几条,名誉权是一章,又仅仅是几条,我们都知道起码的体例规范章下面要有节,节下面再有目,这个我觉得未来会是一个问题。你整个的这个篇章、结构你怎么设计起来,你有总则,有分则,总则有若干章,章的名字是什么,章名下面如何再去分节,具体人格权里面基本上可能一种人格权就是一章或者若干人格权就是一章,那你到了再下面,你再怎么分成节?到现在我依然还想不出来。可能未来我们会去攻关。我既然立场已经转变了,我也会,不再是说站着说风凉话,说瞧着吧,看你们怎么弄,我也会投入进去一起攻关。那将来这就是一个共同的任务。怎么样把这一章下面,怎么样去给它丰满起来,充实起来,能写出足够的条文来,因为必须面对这个问题。人格权它大部分是宣示性的权利,它一保护就是刚才杨老师说的,就进入侵权法。这个是事实。那你总不见得说,你在每一章里面都要把它侵权保护的后果再说一遍,可如果你不这样处理,那它就没什么可说的,就宣示一下这个权利,那如果就放到最后去呢,又会跟《侵权责任法》已经有的第15条什么的又得重复。这个问题直到今天我依然认为是一个问题,怎么去写?或者如果像刚才提到的杨老师和王胜明主任,他们商量的那样,或者他们脑子里面已经有个大概,就是尽量写详尽一点。但那样我也有个担心,那会不会写成一个教科书啊,一个法律,最后写成了很多是学理的东西,比方说跑上来给肖像下个定义,当然能写出一条来,但是我们一看,这不是法条,这是教义啊,它告诉了我们什么叫名誉,告诉我们什么叫隐私,告诉我们什么叫肖像,接来下第二条说什么叫肖像权,第三条侵害肖像权怎么侵害,那以后法律就是课本啊,这个恐怕也不好,这样详尽是详尽了,可是不像个法律文本了。所以我对这个的思考,这个思路是这么个大方向,就是我们尽量写细,写详尽,但是这个界限,我仍然觉得是很微妙的,很不好去拿捏这个分寸。也许会有别的启发。我后来其实也感觉到了一些新的思路,我跟博士生课上去讨论的时候,老岳他们当时谈了一些想法,对我也有启发,觉得也许真的能写大写开了。比方说你换一个思路,你这么去写,即使就是侵权,那也有很多侵权类型呀,网络侵权,新闻侵权,侵害死者人格权等等这些东西,如果你从这个地方去发散,那又是一个思路,那样去写的话,也许,这个架子可能又打开了。总之我想,也还是有办法的,还有时间,慢慢去研究,去琢磨吧。
    除了上面说的条文数量,还有一个现实难题,就是内容设计,我觉得这是技术上很大的一个问题。包括具体人格权的种类数量,具体人格权,你规定的少了,单独制定它就没意思了,如果你超不过《民法通则》,那有什么意思?但是太多的话,多到哪里,多到多少合适?这里面确实有一个整理的问题,可能未来我们要做一个很大的整理的工作。比方说就像刚才杨老师所说的这些,在我个人的观点看来,可能里面就有一些重复的东西,有些东西,我刚才讲,可能比英美法还英美法了。我举个例子,比方说美国法的形象权,the  right  of  publicity,它其实是一个内涵很丰富,外延很宽广的权利,杨老师刚才提到的隐私权、声音权、形象权,这些东西其实都一个概念解决掉:形象权,它全放在形象权里面,形象权你具体展开有7,8种之多,就是连英美法都在抽象了,它都在概括了,它用一个publicity把这些全部都装进去了。那我们要是说我们有形象权还要再列声音权,还要再列什么东西,就连英美法都已经概括的东西,我们又全给它拆散,一个一个放出来,有没有必要?我觉得这个还有进一步去论证的余地。这是一个整理的问题,避免重叠的问题,有没有必要需要去考证。还有就是刚才已经讨论的,有些权利它到底是不是民法上的权利,到底是不是人格权,这个真的还有待争议,像婚姻自主权,性自主权,性自主权这个不说了,像荣誉权,像这样的权利,到底能不能在具体人格权当中列举出来,我觉得现在下结论都还为时尚早,都还需要进一步的研究。还有一个问题就是体系化的问题,如果我们又不愿意说我们最终就是走上一个英美法的那样一个路数,毕竟我们看到我们这部法律还是叫民法典,毕竟民法人心目当中的理想仍然是说为了完成中国的民法典而奋斗,那这里面确实有一个什么叫做民法典的疑问。就算我们认为潘德克顿体系不适合中国国情,我们要搞一个中国的民法典,那这个民法典它何以体现为它是一个民法典?我觉得民法典最重要的是两个东西:第一,体系性;第二,科学性。那未来这样一个比较松散的、可能更面向法官具体适用的这样一部法律,当我们要解释我们民法的体系体现在哪里的时候,说得上来吗?我觉得可能我们现在,至少我还没想通,我还找不到一个很恰当的东西、或者一个很有力的东西来描述,说我们的民法典的体系化体现在哪里?因为我们关于体系化,关于科学化,早有定论,那要拿那些我们早有定论的科学化体系化的指标来衡量,这样一个思路下,最后要完成的这件作品的话,我觉得它在很多地方它还很难去符合。除非我们重新定义体系化,除非我们真的有一个,前无古人的民法典,除非这样。否则的话,我觉得我们还很难说自己有一个体系化的民法典。可能在这个问题上,我依然还是有一点点潘德克顿,也可能恰恰是在这一点上,我其实属于至今没有被改造好的,也因此仍然被认为是站在反对人格权法独立成编那一边的。好,我就说这些,谢谢大家。
    主持人:非常感谢姚辉老师,姚辉老师在他的发言中提出很多问题,很多问题都是值得我们大家思考,那杨老师愿不愿意做个回应?
    杨立新:我要回应的就说一句非常重要的话,姚辉是个好人啊,他说的很多都说得特别的诚恳,你别看姚辉我们两个天天掐,但是我们俩是最好的战友,心灵相通。好,谢谢。
    主持人:好的,下面,我们把时间留给在座的各位同学,各位老师,如果有问题的话请举手,能够请姚辉老师和杨立新老师同场这是非常不容易的机会,希望大家能好好珍惜。
    学生:我想问一下,就是停止损害它作为一种责任承担方式,到底是什么意思,它是否还同时是一项绝对权的请求权和责任的承担方式,两者之间的关系是什么,它两者之间的关系在人格权立法的过程当中,它到底是怎样的一个地位,是重要还是不重要,重要到哪个程度,或者对我们的立法有什么样的影响,谢谢。
    杨立新:要说,这个是最好回答的一个问题你问王胜明去吧,我们都说不清楚,不知道该怎么说,因为两个法律已经弄混了,不说这个问题了。
    学生:我是现在人民大学做博士后研究的董新义(音)我本来专业是商法,对民法研究不多,但是今天晚上听到两位我们中国大家的民法方面讲座受益匪浅,我因为对人格法这一方面研究不是很深,但是我在把我,就是韩国日本和台湾的有些情况,我有一些感受,我想,就是借这个机会想请教两位老师一下。就是说,在韩国日本和台湾的刑法当中规定了一个叫通奸罪,大陆的刑法当中是只有重婚罪的,没有通奸罪这个说法,通奸罪个起因什么呢,在韩国非常著名的一个女艺人,她与一个男的,就是意大利人,发生了通奸关系,她丈夫就把她告到检察院去了,说她作为通奸罪就是说要处罚她,这个女艺人,觉得通奸罪这个立法规定,是有点违宪的,就是违反的是侵害了性自主决定权,但是最后宪法法院判下来的结果是维持了,就是说通奸罪这种设定是合法合宪的,最后下了这个结论。我想问一下就是我们从民法当中,如果基于通奸罪的话,它的根基实际上侵害的是配偶权,才产生了一个通奸罪这个问题,还有一个重婚罪实际上也是侵害了配偶权的问题,在这个过程上,配偶权和我们的性自主权发生了一种冲突了,这两个之间,有没有什么界限,或者有没有一个什么度的问题,哪一种情况下是可以视为是性自主决定权,还有一种有可能是侵害了配偶权?
    杨立新:这个问题其实很好说,关于通奸罪的问题,以前,其实80年以前我们也有,不叫通奸案,叫妨害家庭罪,那个时候我们判了很多,说只要亲夫一告,就把对方抓起来了就不告不理,一告诉就抓,在79年制定刑法的时候,是彭真是坚决反对通奸罪的,就是妨害家庭罪,他说为什么,领导去通奸的时候叫作风问题,是小节普通老百姓一通奸就抓起来,就犯罪他说这个是不公平的,必须要取消这个,当时很多人都反对说要保留,后来到80年1月1号这个罪没有了,我们在那之前统统大量抓了一批。性自主权是一个人格权,就是关于自主支配自己性利益的权利,但是这个权利是有限制的,第一个是要有公共秩序的限制,还有一个限制就是配偶之间的忠诚义务的限制,把这两个问题一解决了以后,还有问题吗?说我们两个人结婚了,老婆你自由去吧,行吗?你说愿意自由,那好啊,但是它有个公共利益的问题呢,只要是两个人结婚以后,其实就受了忠诚义务的影响了,就不存在那个问题了,所以这个一点都没有问题,性自主权和配偶权之间的界限是很清楚的,就是你结婚了就别自由了,要么你想自由就别结婚。
    主持人:好,非常感谢杨老师和姚辉老师能够抽出宝贵时间参加本次论坛,同样也非常感谢能够在周五的晚上抽出如此宝贵的时间,参加本论坛的诸位老师和同学,谢谢大家,本次论坛到此结束,再见。
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