中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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论侵权责任法的体系
王利明 中国人民大学法学院教授
中国民商法律网   2010/11/4 9:54:00
  

    演讲人:王利明 教授
  时  间:2010年9月26日上午8:00
  地  点:601国际报告厅    
    
    一、如何理解侵权责任法的体系?
    同学们,今天我们主要来讨论一下侵权责任法的体系问题。所谓侵权责任法的体系,是指将侵权责任法中的各项具体制度、规则加以有机结合时所依据的科学、合理的逻辑结构和知识体系。侵权责任法是按照“总-分”结构建立起来的制度体系。所谓总分结构,实际上是潘德克吞学派总结的民法典的体系结构。指按照提取公因式的方法,区分部门法中的共通性规则与特殊规则,将其中的共通性规则集中起来形成总则或一般规定,将特殊规则集中起来作为分则或作为特别规则加以规定所形成的结构。大陆法系民法典来大多是按照总-分结构来构建民法典体系的。我国的《侵权责任法》是否也遵循了这样一种体系?对于这一问题,学界存在不同看法。有人认为,《侵权责任法》的规定比较杂乱,没有一个十分严谨的体系。也有人认为,这部法律是存在一个体系的。关键在于如何通过法律解释的方法来解释出立法者所构建的体系。我赞成后一种看法。
    我为什么要强调侵权责任法具有自身的体系?首先是因为侵权责任法的制定本身是我国民法典立法的一部分。民法典本身就是有体系的,体系便意味着贯彻民法典每一部分的体系化思想,因此,侵权责任法也具有自身的体系。也只有如此,其才能够符合整部民法典的体系。其次,我国《侵权责任法》采纳了独立成编的思想。既然是独立成编,那么必须按照一定的体系才能够组织起来成为一编。如果否认了侵权责任法的体系,就否认了其独立成编的地位。第三,如果没有体系,则《侵权责任法》的适用将会面临极大的问题。因为法官在裁判案件时,无法根据一部杂乱无章的法律来完成寻找大前提的作业过程。
    我国侵权责任法的体系,从形式上看,是由总则和分则构成的。我国的《侵权责任法》正是按照总分结构构建的一部法律,其总则包括普遍适用于各种侵权责任形态的一般规则,总则和分则。这两者的区别为何?通常来说,我们所说的总则部分内容的规定,应当能够普遍适用于各种具体侵权形态之中,无论具体侵权的归责原则抑或是特殊类型。我们说《侵权责任法》第一章到第三章的属于总则的规定,是因为这些规定可以适用于分则的一些内容,至少适用于一部分内容。因为第一章到第三章的条款和规则能够适用于分则或者大部分都能够在分则中得到适用,所以这即是总则部分。从侵权责任法的条文来看,主要包括第一章“一般规定”、第二章“责任构成和责任方式”、第三章“不承担责任和减轻责任的情形”、第十二章“附则”。在总则中,核心的内容是关于过错责任的规定,因为第二章和第三章的内容大多是围绕过错责任来展开的,尤其是对于第三章而言,其主要适用于过错责任。关于数人侵权的规定,究竟属于总则还是属于分则的内容,学理上虽存在争议,但是,因为侵权责任法规定的几种形态,如狭义的共同侵权、共同危险、累积的因果关系、部分因果关系,它们既可以适用于过错责任,也有适用于过错推定责任和严格责任。因此,其适用范围具有普遍性。可以认为,数人侵权仍然属于总则的内容。
    所谓的分则通常是指被类型化的特殊侵权类型,分则的规定可以说都是对总则规定的具体化,侵权责任类型化其实也就是对一般规则的具体化。
    我们需要强调的是,侵权责任法中总则和分则设计的“中心轴”是什么?这个中心轴就是贯彻整个法律的红线,其能够把各项制度串起来。把握法典的体系,首先需要把握法典设计的中心轴。我认为,贯彻在侵权责任法中的这个中心轴就是归责原则。我们知道在侵权法中,归责原则分为一般归责原则和特殊归责原则,所谓一般归责原则就是我们说的过错责任原则。关于过错责任原则的规定通常是在侵权法总则中,而特殊归责原则,通常是严格责任(也称为无过错责任),则通常在分则中体现出来。我国《侵权责任法》分则主要是适用于过错责任之外的特殊归责原则的侵权责任形态,这些特殊侵权责任,与一般的侵权责任形态主要区别就表现在归责原则上的特殊性,即一般侵权责任形态主要是以过错作为主要的判断标准,而特殊的侵权责任则不以过错作为承担责任的主要判断标准。或者不以原告证明过错为依据。因此,我们可以将归责原则称为支撑侵权责任法分则的体系的中心。是贯穿于整个侵权责任法的中心轴,把握了归责原则,就可以理解整部侵权责任法。
    我国《侵权责任法》第五章到第十一章的内容,规定了各种类型的特殊侵权形态。这些特殊侵权通常并不采用过错责任作为规则原则,我们可以发现他们基本上适用严格责任或过错推定。具体来说,第5章产品责任采用严格责任,第6章机动车交通事故主要采过错推定和严格责任。第7章医疗损害责任适用过错责任和过错推定责任、第8章环境污染责任适用严格责任、第9章高度危险责任适用严格责任、第10章饲养动物损害责任适用严格责任、第11章物件损害责任适用过错推定责任,在第4章关于责任主体的特殊规定中,有关监护人的责任、用工责任适用严格责任。正是在这个基础上构建了我国整个侵权责任法的体系。通过归责原则来构建规则体系,以多元的归责原则统领一般侵权和特殊侵权的不同类型,从而整合为统一的体系,这确实非常具有中国特色。为了追求体系的完整性,在侵权责任法中关于特殊侵权的类型规定中,即使某一项具体规则与其类型并不完全吻合,但出于归责原则的考虑,还是将其放入某种具体侵权的类型之中。例如侵权责任法第91条关于公共场所以及路面、施工侵权责任的规定,其被置于第11章“物件损害责任”之中,显然施工侵权责任与物件损害责任在性质上是具有区别的,但是考虑到施工侵权责任也是适用过错推定原则,且在施工中也要使用大量的物件,所以与物件致人损害也是有一定的关系,因此该条即被置于此章之中。基于多元的归责原则来构建体系,这是对传统大陆法体系大多采纳一元归责模式进行的创新。它也符合现代社会中,危险状态多元化和新型侵权案件不断涌现的需要。我国侵权责任法的规定,既具有较强的现实性和针对性,又具有开放性和逻辑性。因此适用过错责任的都是一般侵权,属于总则内容;凡是适用过错原则之外的特殊规则原则的,如严格责任、过错推定责任等都是分则的内容。
    当然,这其中也有例外,比如第七章有关医疗侵权中就存在过错责任的规定。第五十八条规定了医疗机构的过错责任,当时采用这种归责原则也是有其缘由的。原先在人身损害赔偿司法解释中对医疗侵权适用过错推定责任,给医疗机构承担的责任过重,这样看似保护患者利益,但实际上却损害了患者的利益。因为医疗机构往往采用过度检查的方法,收集充分的证据以免除自己的责任,同时让患者承担过重的负担,造成了异常紧张的医患矛盾。为此侵权责任法特意规定缓和了医方的举证责任,以平衡医患双方的利益,从而最终保护患者的利益。
    总则和分则的关系如何处理?按照特别规定优先于一般规定的规则,有分则的话就优先适用分则,没有分则规定再适用总则规定。比如说,《侵权责任法》第38、39、40条都规定了教育机构的责任,但其中规定的是无行为能力人和限制行为能力人在学校学习生活期间遭受损害的责任承担问题,而对完全行为能力人如大学生则并无规定。如此一旦出现大学生在校学习期间受害的案件,我们就不能在分则中找到相应的规定,而只能在总则中寻找法律依据。再回到总则去查找,主要是从《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的一般规定里面来寻找法律适用的规定。这个时候,不是说法律存在漏洞,很多人认为:“这是不是法律规定不完全,为什么把问题涵盖不了?我还可以提出很多问题来,所以说《侵权责任法》规定了适用这种情形,那么在另外一种情形下怎么适用法律规定呢?”我们说另外一种情形下要回到总则里面去,那就是要不再把它看成是特殊侵权,而要从一般侵权去寻找根据。而适用一般侵权,即第六条第一款的时候,就要注意,它的构成要件和后面的特殊侵权的构成要件是不一样的,体现的证明利益等方面都是存在区别的。这就是为什么我们要把握体系,因为当不了解体系时,你可能认为侵权法这也漏洞,那也漏洞,很多法条仅仅涵盖了这种情形,那另一种情形下怎么适用呢?回到三十七条刚才讲得问题,最高法院当时起草《关于人身损害赔偿的司法解释》,在这里面关于违反安全保障义务的责任用了一个兜底条款,“等其他社会活动”,用了这样一个表述,我们考虑这个表述太宽泛了,几乎涵盖了所有的行为,违反安全保障义务责任也太宽泛了。于是《侵权责任法》把“等”字去掉了,没有兜底性规定,就是严格列举。这样他们就认为,这样的话,如果有大量其他的情形怎么办?是不是存在法律漏洞?我们说,不存在这个问题,可再回到总则中,用第六条第一款去解决这个问题。这就是为什么我们要区分一般侵权和特殊侵权,也就是说这种情况下,我们把它看作是一般侵权了,不再看作是一个特殊侵权,当然要适用一般侵权的构成要件,由当事人负担的证明义务,证明责任。
    所以我再一次强调:我们的侵权法在体系建构上,首先是按照归责原则构建起来的,如果我们不理解归责原则,我们根本无法把握侵权责任法的内容和体系。同样,我们在法律适用上,面对任何一个侵权案件,我们也必须从归责原则着手。即首先先判断一个案件是不是侵权,是侵权还是合同,如果我们确定这是一个侵权案件以后,下一步我们要考量的问题是什么呢?首先要考量的就是它适用的归责原则是什么。如果接下来就考虑损害结果,你从分则中找不到法律依据,那么严格说不能从行为方式上去分则中找法律依据,而应首先考虑适用什么归责原则。那么确定了适用的归责原则之后,再考虑分则之中有没有关于这种特殊侵权的规定,如果没有,我们要回到总则里面去考虑它适用的规则。因为当归责原则确定了,我们才能进一步地,来分别考量这个侵权的责任构成要件,免责事由,减轻责任事由,违法的范围等等,这是第三步要考虑的问题。对此我再讲如下几点:
    第一,当归责原则确定了之后,我们接着要考虑的问题就是责任构成要件的确定。责任构成要件的确定,对于一般过错侵权来说,就是我们讲的三要件或是四要件。就像刚才我们所说,回到了第六条第一款之后,就可能适用三要件或是四要件,即三要件或是四要件说。我觉得都有道理,从比较法来看,现在确实也是两种模式,德国现在还是四要件,法国是三要件,这里面就是承不承认违法性作为一个构成要件,大家回去后也可以考虑一下这个问题。我个人不认为违法性是一个构成要件的,八十年代开始我就否定侵权责任的违法性要件,因为我始终认为违法性要件可以包含在“过错”里面,过错包含违法,只要有过错这个要件就可以了,不需要有违法性。我们之所以认为要有违法性,很大程度上也是受到了刑法的影响,侵权法确实与刑法很长时间交织在一起,深受刑法的影响,当然刑法也受到了侵权法的影响,但侵权法主要还是受到刑法的影响,特别是在违法性上。但侵权法的性质与刑法完全不同,它的目的主要在救济,所以说过多地强调违法性要件,就给受害人获得救济增加了困难和麻烦,因为他要面临违法性的举证问题,但是事实上在大量的案子里,他无法就违法性进行举证。就像我们所说的喝醉酒的例子,同伴已经把喝醉酒的人送到了家门口了,这时喝醉的人说:“谁让你们送了”,于是这两个人就离开了,没想到他就在家门口睡着了。但是送他回来的这两个人行为有没有违法性,我们很难判断,很难确定,要受害人就这个问题来举证是很难证明的。相反,在这里我们关键是要确定他有没有过错,他是不是尽到了一个合理的谨慎的人在这种情况下应当具有的注意义务,关键是确定这个问题。
    但是不管是三要件还是四要件,都是关于过错责任的一般构成要件,它不能普遍适用于严格责任和过错推定的情况。严格责任构成要件,通常,我们说,它都是法律具体、特别规定的,即使法律规定的不明确,至少它不能适用过错责任的三要件,它不能以过错作为构成要件。所以有些人把三要件或四要件看做所有侵权责任的构成要件,这个说法是错误的,不能这么来理解。为什么会产生这种观点,因为在德国法的模式下可以这么说,德国法的民法典就单一的规定了过错责任,关于特殊侵权责任它是在特别法里规定的,民法典中并没有规定。所以教科书可以不讲特殊侵权形态,但是我们的侵权法非常具有中国特色。
    我们在我国的《侵权责任法》里面,规定了多元的归责原则。当我们规定了多元的归责原则时,就不能再考虑三要件或四要件是所用侵权责任的构成要件,否则就是完全错的,严格责任和过错推定是不应适用的。在过错推定中,大家可以看到,举个例子,物件致人损害的构成要件,大家看九十一条,施工者,在造成事故责任的情况下,法律明确规定:“没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。”这个责任的构成要件,法律明确限定了,就是“没有设置明显标志和采取安全措施”,也就是说,必须符合这样一个特殊的法律构成要件,才应当承担责任,而且这里用的是一个“和”,有人理解是不是具备其中之一,还是两项都要具备,这个我认为是值得讨论的。我的看法,这里既然用了“和”,所以只做到一点是不够的,仅仅设置了明显标志,是不是能免责呢?也还不行,还要看是不是采取了安全措施,因为这里用的是“和”。所以在路边施工挖了一个大洞,大洞边上放了一个很大的牌子“此处危险,请勿靠近”,但人们骑车骑快了,就一下走进去了,或是小孩没注意到这个标志,就掉进去摔伤了,不能说设个提醒标志就免责,关键还要看是否采取了安全措施。这就是特殊的构成要件,我们侵权法的特殊性就表现在这里。
    但是,确定构成要件必须以归责原则的确定为前提。确定了规则原则,我们才能进一步确定适用什么样的构成要件。再回到我们前面讲的醉酒的案例:如果我们说适用37条,尽管仍然是过错责任,但是,它是一种特殊的过错责任,是过错责任进一步类型化的形态,它又有自己特殊的构成要件。如果说适用总则的规定,第六条第一款的话,那就是适用三要件或是四要件了,区别就在这里。这是我们必须要把握的重大问题,体系化考量必须要注意这些问题。
    第二,当归责原则确定之后,我们要进一步地确定免责事由的区别。我们前面已经讲到了,第三章关于免责事由的规定主要适用于过错责任,而严格责任的免责事由都是法律有特殊规定的。所以到现在有的人都还是这样理解:侵权责任的免责事由应该是普遍适用于所有的侵权形态的,这个理解也是不正确的。所以回到我们刚才讲的,在德国法的模式下,可以这么讲,这是因为它是单一的过错责任,所以,它列举各种规则原则,而这些规则原则都是过错责任下的免责事由,确实是可以普遍适用的。但是在我们国家,因为侵权责任法是采用的多元归责原则,不能说第三章规定的免责事由是普遍适用的,那么前面的理解就错了。
    现在我想提出这样一个问题:过错推定现在有些人把它看成是一种“中间责任”,我觉得是有道理的,它是介于过错责任和严格责任之间的一种责任形态,它主要适用于机动车事故责任和物件致人损害责任。那么过错推定的免责事由和过错责任、严格责任有什么区别?过错责任和严格责任免责事由的区别是很明显的,刚才我们讲了,那么过错推定的情况呢?比如说刚才我们将的九十一条施工责任适用过错推定,它和比如七十三条,大家看,七十三条有一个“地下挖掘”,也是施工,这两个条款经常混淆,同样的挖掘活动,如果适用七十三条或九十一条,区别在哪里?我的理解是,过错推定和严格责任的主要区别,即严格责任情况下不需要证明有没有过错,不管有没有过错,因为第七条明确表述,无论行为人有没有过错,都要承担责任。就是说这时认定有没有过错是没有意义的,这是主要区别,但除了这之外,还有别的什么区别呢?
    学生:过错推定的免责可以适用总则的一般规定。
    王利明老师:对,可以适用总则的一般规定,总则中的什么规定呢?
    学生:第三章中的规定。
    王利明老师:这个说法是正确的,可以考虑适用第三章的规定,但它不是绝对的,这是与过错责任的一个区别。过错责任中,可以全部适用第三章的规定,但是在过错推定的情况下,它可能不能全部适用,还要具体分析。而严格责任,我们说不能直接用第三章,可以这么理解,所以你谈的那几点基本上可以回答这个问题。这里我想特别提醒大家,在严格责任情况下,你们可以看法条的规定,就是第三人的行为造成损害,是不能免责的。
    可以看到多个法条,如第八十三条,动物致人损害是第三人造成的,这是对原来《民法通则》的修改。原来《民法通则》规定第三人挑逗动物,应该使动物饲养人免责。但八十三为什么要对《民法通则》修改,很大原因在于想使得这种责任符合严格责任的免责要求,因为在严格责任的情况下,第三人造成损害不能使其免责,还要负责,这就是责任的严格性,很大程度上表现在这里。我昨天刚刚讲到监护人责任,三十二条,大家可以看到,监护人尽到监护责任的可以减轻其责任。可能是第三人的原因诱使无行为能力人造成损害,监护人尽到了监护职责,但三十二条规定,不能免责,只能减轻。大家再看第六十八条,因第三人的过错污染环境造成损害的,污染人还要负责。这就反映了严格责任的一个基本法理:第三人造成的损害,不能免责。至于第三章规定的第三人原因在严格责任这是不能适用的。这就是我为什么在前面强调第三章不能适用严格责任,如果这样理解就错了。
    那么在过错推定的情况下可不可以适用严格责任?原则上应该可以,因为侵权法在过错推定的情况下没有否定第三人造成损害可以免责,这就是说实际上可以适用。但一些特殊的侵权形态下,第三人造成损害是不是可以免责,这可以继续讨论,如九十一条的窨井造成损害,有人说,窨井和地下设施因第三人造成损害不应作为免责事由,属于特殊情况的考虑,而且需要探讨,比如说井盖被第三人挪走了,第三人也找到了,有人掉到了井里,是否所有人管理人完全不负责任?这是需要考虑的,这是一个特殊情况,但对整个第十一章来说,第三人造成损害都可以免责,你们可以从几个条文中看得很清楚,如建筑物倒塌致人损害,第八十六条第二款明确规定:“因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。”所以,从一般的法理来讲,在过错推定的情况下,第三人造成损害原则上都是可以免责的,这是它与严格责任的重大区别。所以我们说严格责任比过错推定更严格,更重,很大程度上体现在免责和减轻责任这两点里,特别表现为第三人原因造成损害的情况。
    第三,当我们确定了归责原则之后,要进一步确定减轻责任的事由和区分。刚才我们还漏了一点,就是过错推定和过错责任在免责事由上有什么区别?区别就在过错推定是一种法定的特殊的侵权责任形态,法律可能在免责事由上,有限定的特殊规定,而过错责任通常是没有限定的。换句话说,过错责任下,只要一般侵权中没有过错就可以免责,但在过错推定情况下,如果法律对免责事由有特殊规定,还要适用法律的特殊规定,这个时候,区别就比较明显了。我们回到九十一条,免责事由写得很清楚,限于没有设置明显标志和采取安全措施。这样的话,有特别规定就依据法律的特别规定。同样,可以看八十七条,把免责事由做了更细化的规定,限于能举出具体的侵权人来,其他的都不能做免责事由。所以特殊情况下还是有区别的。
    下面回到第三点,减轻责任的事由。因为归责原则的区别,决定了在不同的责任形态下,适用不同的规则原则而减轻责任的事由是不同的,减轻的范围也不同。从原则上讲,过错责任可适用过失相抵原则,即过失相抵主要适用于过错责任。在考量侵权人和被侵权人,行为人和受害人双方的过错,比较他们的过错程度,最后确定最终的责任效果,在过失相抵中,受害人的一般过失都可能导致行为人责任的减轻。
    但比较过失显然不能适用到严格责任,严格责任最大的特点,除了上面所讲的在责任构成要件中所体现的外,还表现在减轻责任事由上,通常只有在受害人有重大过失的情况下才能减轻,故意当然更能够减轻。大家可以看到《侵权责任法》第七十八条,关于饲养动物致人损害,如果能够证明损害是因为被侵权人的故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。这体现了特殊情况下责任减轻的基本规律,只有在受害人有重大过失情况下才可以减轻。这里很多人有疑问;为什么笼统规定因故意或重大过失而不承担或者减轻责任,却不是分别规定:故意免责,重大过失减轻?这样写的原因在于,很多情况下,故意也可能不免责,而仅仅是减轻责任,所以,具体怎样判断,给了法官更大的自由裁量空间,这种写法更灵活。反过来也可以这样理解,受害人重大过失也可能免责,此种情况也不排除。
    七十八条是关于动物饲养责任的一般规则,七十九条,八十条是特别规定,应当处以加重责任,即反管理规定,或者饲养禁止饲养的烈性动物的情形。加重责任体现在,此情形下造成损害的,即便受害人具有故意或重大过失也不能免责,即七十八条规定的免责事由,比七十九条、八十条规定的更轻。七十八条反映了侵权责任在严格责任情况下减轻的一般规则。大家注意到,所有严格责任中只有唯一一个例外,即只有在受害人有重大过失的情况下才能减轻责任,这是一个普遍规则,比如说饲养动物,早晨去遛狗,在狗旁边跺一下脚,被狗咬了一口,这只能是受害人的一般过失,不能免责,只有重大过失如踹了狗一脚,才可以减轻责任。
    上述的一般规则在高度危险责任中只有在七十三条有一个例外,受害人的过失就可以减轻责任,而把“重大”二字删掉了,回归到了《民法通则》的严格责任,修改了现在的《铁路法》,《电力法》等的规定,兼顾了铁路部门、电力部门等的利益,允许在高度危险活动中适用过失相抵规则。所以减轻责任事由也是有重大区别的,这就决定了我们在适用所有的侵权责任法的时候,一定要有体系的观念,否则根本不知道怎样适用法律。这个体系的观念,正如我们前面所讲,是归责原则体系的观念。一定要明确的是,我们多元的归责体系,而在多元的归责体系下,我们看到任何一个侵权责任,它的法律的适用,都必须要考虑它到底是什么样的归责原则,然后确定其构成要件,免责事由,减轻责任事由等等,否则脑子里只能是一团乱麻,根本不知道怎样适用规则。这是我们要讨论的第一个问题。
    
    二、如何理解《侵权责任法》第四章在侵权责任法中的地位?
    《侵权责任法》第四章是很难理解的一章,不少人认为该章是个大杂烩,把很多在其他地方不好规定的条款都塞进了这一章,所以第四章没有什么体系。我认为,第四章仍然具有自身的逻辑体系,第四章在名称上称为“关于责任主体的特殊规定”,这个名称很容易认为第四章全是关于主体的特殊性的规定,第四章的主体都是特殊主体,要回答这个问题,要大体了解第四章的内容。第四章主要是关于监护人的责任、用工责任、网络侵权、违反安全保障义务的责任、教育机构责任这几种。这几种类型,责任主体上有什么特殊性?特殊性表现在行为主体和责任主体的分离上,也就是说在这五种的规定下,绝大多数情况都出现的责任主体和行为主体分离的问题。拿违反安全保障义务来说,以最典型的银河宾馆的案例,犯罪行为人潜在宾馆把旅客杀害,受害人起诉了犯罪行为人,犯罪行为人无力赔偿,于是起诉了银河宾馆,法院判决最后银河宾馆承担了赔偿责任,因为银河宾馆即使不是行为人,但因为它未尽到安全保障义务,所以是责任人。从这个案例中我们可以看出,责任人和行为人发生了分离,责任主体的范围已经超过了行为主体的范围,所以《侵权责任法》中都把行为主体的表述改成了“侵权人”这个侵权人的概念既包括了行为人也包括了责任人,上述案件中,既包括了犯罪行为人,也包括了银河宾馆。“被侵权人”既包括了受害人,可能还包括了受害人的近亲属,也是更宽泛的概念,所以我认为这个表述更确切。那么这种行为主体和责任主体分离,为什么称为“责任主体的特殊规定”?它的特殊性不是因为它的侵权主体特殊,而是因为它的责任主体特殊,首先就表现在责任主体和行为主体的分离,这也是特殊性的主要表现。
    其次,因为这样一种分离,所以产生了替代责任或转承责任,也就是说,在大量使用替代责任和转承责任的规则。替代责任本来是英美法系的概念,现在大陆法也大量采用。替代责任在一定程度上突破了传统的侵权责任法关于“责任自负”的规则,我们说是在一定程度上,而非完全的突破。
    大家知道,十九世纪民法的三大责任原则之一就是责任自负,就是要为自己的行为负责,将其放于民法体系里面,很大程度上的原因是要体现私法自治,将私法自治贯彻到自己责任里面,每一个能够认识、判断自己行为后果的人,应当对自己的过错行为所造成的后果负责,这就是私法自治的具体体现。反过来说,没有行为能力,没有意思能力的人是没有过错的,所以就对行为结果不承担责任,同时,一个具有能够理解、判断自己行为能力的人,要对自己的行为后果负责,对他人的行为不承担责任,因为这个原因,侵权法充分地保障了个人行为自由,这也是为什么强调自己责任,实际上在一定程度上排斥了对他人行为负责,而排斥对他人行为负责,根本原因就在于保障个人行为自由,不能把别人行为后果加到自己头上,这样,只要不犯错就不负责,在这个范围内有广泛的行为自由,在这个意义上可以说自己责任是和民法的一般原则联系在一起的,都是私法自治的具体体现,同时对自由资本主义鼓励人们的自由行为,创造财富的活动,等等,这都是具有重大意义的。
    但是现代侵权法在社会主义法治的方向上发展,就在这一点上有所突破了,在很多情况下,如果严格按照自己责任,受害人很可能得不到救济。自己责任如果只是建立在行为人身上,就意味着犯罪行为中只能由犯罪行为人承担责任,最终受害人得不到任何救济,这种情况下,侵权法的救济功能得不到体现,受害人的权利得不到真正的保护,没有体现出对人的关怀和关爱。所以为了强化救济,就产生了行为主体和责任主体分离,责任人要为行为人的行为负责的情况,这种意义上,我们说突破了自己责任的原则,但只是一定范围内的突破,而不是完全突破,原因在于行为人毕竟有一定程度的过错,对行为的结果产生了一定的原因,即使过错、原因是非常非常轻的,只要存在着过错,哪怕是非常轻微的过错,行为人仍要为自己的行为、自己的过错负责。我们不能说完全否定了、完全放弃了自己责任的原则。不能说替代责任出现后,民法中自己责任的原则就完全消亡了,也不能说侵权法现在就不再有保障行为自由的功能了。
    但是,为什么要强调一定程度上要为自己的过错负责,不仅仅是因为责任自负原则的存在是有意义的,更重要的是体现在第四章中,在替代责任情况下,大家可以看到,这几种类型现在都没有规定追偿权的问题,特别是关于违反安全保障义务的责任,过去最高人民法院的人身损害赔偿司法解释关于违反安全保障义务的责任都明确规定有追偿权的,违反安全保障义务人承担责任后有权向行为人追偿。但《侵权责任法》把这个追偿的规定删掉了,为什么删掉,这个问题困扰了我们很长时间,而且在司法实践中我们摸索了很久也没有找到一个解决问题的适当的办法。首先,违反安全保障义务人到底承担的是什么责任,然后其承担责任后有无追偿权,怎样追偿等等一直是侵权法中的难题,但是这次《侵权责任法》三十七条非常巧妙地解决了这个问题。
    首先在理论上,我们认为违反安全保障义务的人不是完全地为他人行为负责,我们认为他虽然是替代责任,但在一定程度上,他也有过错,也是在为自己的过错行为负责,这是首先应当明确的前提。基于这样的认识,我们认为既然他有过错,这个过错对结果也产生了一定的原因力,因此,他承担的责任是相应的补充责任。“相应”体现在,他仍然要对自己的过错行为承担责任,在界定侵权责任时,要根据的、他的过错程度以及原因力对结果所起的作用来具体判断,根据过错程度判断责任的相应性。比如过错程度对整个结果的发生起到了20%的作用,相应的责任比例也就是20%。第三点是,正是因为相应的责任,这就意味着是对自己的过错负责,所以就不能再继续追偿。反过来说,正是因为承担的是相应的责任,所以责任范围不是全部的而是有限的责任,因此这个责任范围比原来要小,所以界定责任范围上更科学、合理,加之限定了责任范围,所以不会再发生追偿的问题。这确实解决了长期困扰我们的一个问题。这个问题最高法院讨论了很多次,一直没有一个满意的答案,我觉得这次《侵权责任法》解决了这个问题。因此我在这里要给大家强调的就是,我们这个替代责任在违反安全保障义务的情况下,是很有中国特色的,它不是完全的替代,而是一个相应的补充责任。
    在教育机构责任中也是这样,实际上第四十条也是一个违反安全保障义务责任,不是完全的替代、追偿。同时我们也要强调,它和监护人责任、用工责任这些替代责任也不完全相同,替代责任的类型上也不完全相同,这就涉及到另外一个问题,有很多人把替代责任上升到了一般原则,朱岩老师就是这个观点,他说侵权责任法三大原则之外还应该有一个替代责任原则,因为第四章出现了。体系是来考量是不是第四章适用的是一个特殊的规则原则。这个看法也不能说没有道理,既然整个侵权法是按照归责原则来构建的,那么第四章是用什么原则构建起来的呢?第四章既然是采用的是替代责任,那么替代责任本身是不是就是一项归责原则呢?与这个问题直接相联系的就是,第四章关于替代责任的规定究竟是总则还是分则的规定,到现在一直有争论。
    下面先考虑第一个问题:替代责任究竟是不是一项归责原则,如果不是,那么第四章适用的是什么样的归责原则?我觉得替代责任不能作为一项归责原则,因为它与过错责任、严格责任等不是一个层面上的问题。归责原则是侵权人承担责任的基础,过错责任的基础在于过错,严格责任的基础可能在于危险,而替代责任可能更多是一种责任承担的问题。问题是,如果替代责任不是一个归责原则,那么第四章到底适用什么归责原则呢?
    学生:在我看来第四章可能需要加害人符合了一般侵权的构成要件才能够适用。
    学生:我觉得第四章可能是特殊侵权行为中的特别规定,它里面有过错、有过错推定、也可能有严格责任,不能简单地说它适用哪一种归责原则,要根据里面每一种行为的特殊规定来判断。
    王老师:其实他们二人的说法都有道理,首先我们要承认替代责任是责任承担的一种特殊方式,行为主体与责任主体分离,要为他人的行为负责,我们之所以说它不是一个归责原则,很大程度上是因为归责是确定责任的依据,在过错责任下确定责任的依据是过错,过错推定下也是过错,所以过错责任和过错推定放在一个条款里规定。而严格责任下确定责任的依据不是过错,而主要是危险,但是在替代责任情况下,替代责任本身解释不出一种归责依据来,所以我们不能也没办法把它解释成一种归责原则,更合况,确定行为人归责原则的一般规则中也没有替代责任。
    整个第四章实际上都是要适用三大归责原则,或是三大归责原则的具体运用。而在具体运用中它具有特殊性,这个具体运用,常常首先要确定直接的行为人的行为,按照不同的归责原则来确定它是否符合了一定的责任构成要件。比如说在用工者责任的情况下,被用工者的行为是否构成了侵权,是否符合了某个侵权行为的构成要件,比如说如果是过错责任的话,是不是具有过错,进而应该承担责任,这是首先应该看待的。然后进一步分析用工者的严格责任,那么在这样一个过程中,其实还是这三种原则在运用,只是运用起来更复杂。那么因为这样一个双重判断,在绝大多数情况下,在归责原则的运用上运用的是多重的归责原则。比如说,用工者把人打伤,首先要按照过错责任原则来判断是否构成侵权,然后再来确定用工者要对被用工者的行为承担严格责任。所以这样最终就是过错责任与严格责任的结合,所以我们说它是一个双重归责原则的运用。安全保障义务责任中,行为人所为的行为,通常按照过错责任来判断,但这里也可能出现严格责任,比如说行为人将易燃易爆物品放置在楼内,爆炸了,没有点燃,行为人仍要承担责任。但管理人没有及时发现,也有过错,管理人要承担过错责任,这样过错责任与严格责任结合,都可能存在。所以,最终适用的还是三项归责原则,而没有在三项归责原则之外再产生新的归责原则,但是,三项归责原则在运用起来更加复杂。替代责任的特殊性就体现在这个方面。但是我们这个替代,具有它的特殊性,它有各种情况,并不完全一样,这样我们也很难抽象出一个替代责任的一般规则。只有一点是共同的,就是责任主体和行为主体的分离。所以关于责任主体的特殊规定中的“特殊”,就是责任主体和行为主体的分离,责任人在一定程度上为行为人的行为承担了责任。所以大家要理解,关于责任主体的特殊规定不是指侵权主体的特殊性,侵权主体并没有特殊性,它指的是责任主体有特殊性。
    现在要讨论的另一个问题,就是第四章是总则还是分则?这是一个很有意思的问题也很复杂,为什么吧关于责任主体的特殊规定放在第四章,这也是反复考虑精心设计的一个安排,把它放在第四章首先表明,它可能既属于总则又属于分则,另一个原因,表明它介于两者之间,有一种承前启后的作用,这就是第四章的特殊性。
    我举一个例子,违反安全保障义务责任,这种责任形态,首先它与总则有着不可分割的关系,刚才讲到的醉酒的案例,这个案例中药回到第六条第一款,回到总则中去。但是,违反安全保障义务责任,在后面的很多条款中都要得到运用,如医疗事故责任中大量都是违反安全保障义务的运用,如病人在医院被外来的第三人打伤,或者错误地抱走孩子,又如病人在手术室滑到,等等,这些都是违反安全保障义务的体现。再比如说八十九条公共道路上堆放、倾倒、遗洒,如大货车拉着砖瓦沙土石块等都掉下来了,结果后面的车在高速路上来不及躲避,翻车、碰撞等,这些案件现在有很多,这里经常讨论的问题就是公路管理人的责任是什么,因为遗洒车辆很多情况下都跑了,找不到了,此时告公路管理人,他承担的责任是什么呢?这时就要回到三十七条来。这样的例子还很多,三十七条对后面有很多的应用价值,这时就会有人提出来,三十七条到底是总则还是分则,有的人甚至建议把三十七条变成不作为侵权的一般条款,我认为这个观点不是没有道理,那么我们可以看出为什么放在第四章,立法者也确实感觉到它介于了两者之间。前三章我们可以清晰第判断它是总则,但是第四章是什么,这个比较复杂。
    学生一:第四章在《民法草案》中,侵权责任编中是放在最后的,我之前的观点更倾向于它是分则,考虑到第四章更多是具体的规定,它对后面可能没有更多的适用效力。但今天听王老师讲的安全保障义务后面可以适用,观点有点动摇。
    王老师:除了三十七条外,其他条款后面也都要适用,如喝酒后代驾发生了交通事故,是一个典型的用工责任,在后面也要用到。不满十八岁的孩子开车发生了交通事故,既有交通事故责任,又有监护人的责任,它都是交织在一起。
    学生一:我觉得要讨论它是总则性规定还是分则性规定,最后要回到总则和分则的概念上来,并不是说所有的情况下既适用这个条款又适用那个条款就一定有一个条款是总则性规定,第六条第一款是说特别侵权不行时回到一般性的侵权条款,这样第六条是一个一般性的规定。但是,我觉得在第四章实际上是在行为主体与责任主体分离时,主要针对责任主体的一个单独的责任规定,这种情况下它与行为主体的归责原则并列,如果同时适用,不能说是一般性条款和特殊性条款的关系,而仍是具体条款,只不过此时有两个主体,这两个主体分别适用不同的具体条款,一个是适用第五章之后的具体条款,一个是适用第四章的具体条款。所以,我还是认为是分则条款。
    学生二:我觉得还是要看总则性条款和分则性条款的划分标准问题,我们现在主要是看它的归责类型来区分,但如果不是从第四章适用的并不是某一项特殊侵权归责角度来看,而是从责任主体的特殊性来区分,从这个标准来看,它更应该是总则性的规定。
    王老师:这种说法也有一定道理。我们当时讨论也有两种不同看法,现在也无定论,它确实涉及到总则分则的区分标准。回到前面我们所讲的类型化,我们是从归责原则的角度考虑的标准,但现在讨论到第四章的时候,这个标准就不一定适用了,因为第四章大量地运用了过错责任。我是比较倾向于将其放在分则比较好,主要原因在于我比较赞同刚才同学的看法,首先它还主要是关于具体侵权的规定,没有达到总则中如第六条第一款的那样高度概括的程度,其概括性抽象性为达到总则的程度。我们以刚才醉酒的例子来看,这个例子为什么不能适用三十七条,而要回到第六条第一款,说明三十七条还是一种特殊的侵权规则,其适用有严格的限制,有严格的界限,明确的责任构成要件,明确的适用范围的限制,所以不能适用三十七条,还要回到前面去,这就看出其抽象性还未达到总则那么高的程度,所以它的适用范围还是有限的,尽管后面有一些可以适用。因为可以适用,所以可以放在第四章,又因为是有限的,所以只能放在第四章而不能放在前面。同时,分则是关于特殊侵权的类型化归责,类型化的判断标准时特殊侵权,而第四章的标准并不是关于特殊归责原则的标准,但它这样来类型化,还是类型化的归责。
    所以第四章的规定仍然是三大归责原则的类型化侵权形态的规定,它主要是受三大归责原则的指导而产生的特殊的侵权形态,所以还不能上升为总则。我们把它看做分则还要强调它与前面三章的关联,很多情况下,它要回到前面三章,因为前面三章基本上对第四章是可以适用的,包括责任承担方式等,所以从这一点上讲,它更多是分则。同时,将它放在分则的位置有利于理解它和前三章的关系。但这个问题可以继续探讨,立法者没有回答,而是放在这个位置上待大家通过解释学的办法加以完善,这种解释也是中国侵权法的中国特色的体现,是我们独创,因此在体系上提出了要我们继续探讨的问题,能不能通过解释学将它说清楚,通过解释使它圆满,也是我们解释学的一大任务。
    
    三、医疗损害责任的规定是一种反体系现象吗?
    下面我要讨论一下第三个问题,关于医疗侵权。其实第七章医疗损害责任,在整个侵权法体系里面,是一个独特的规定,我们刚才谈到,很多侵权法分则都是按照特殊归责原则的体系来构建的,但是到了第七章医疗损害责任时,却采用了过错责任。所以有人认为,第七章采过错责任是一种反体系的现象。这个现象怎么解释,也是我们理解把握整个侵权法体系遇到的一大难题。
    首先简单介绍一下关于医疗损害责任这一章有几个重要的突破,然后大家再讨论一下对这一章究竟怎么把握。第七章应该说有几个重要的亮点大家要特别注意。
    第一,改变了长期以来在医疗侵权责任里面存在的双轨制的责任形态,我们之所以现在把名称称为“医疗损害责任”,回避了医疗事故的概念,很大程度上是要使医疗侵权责任在法律适用上,在损害赔偿的范围,在事故鉴定等方面要实现统一。因为长期以来,自国务院制定《医疗事故鉴定办法》以来,就确定了医疗事故与非事故的区别,这样出现了双轨制,那么我们采用“医疗损害责任”,回避医疗事故概念,使得责任的规则统一。那么对于鉴定的问题,侵权法没有回答,是不是进行反对性的建议,最高法院也提出了这个问题,是不是没有规定就不能鉴定?我觉得侵权法没有回答,这就意味着事故的鉴定不是一个必经程序,要不要鉴定,也不是一定的,应当由法官根据个案进行具体判断,需不需要。如果法官在个案中确实感觉有必要鉴定,当然可以鉴定。但是有一些损害是显而易见的,没有鉴定的必要,就不需要鉴定。鉴定的方式方法等也需要规定。
    第二,在特殊医疗产品责任中突破了发展风险这个特殊的抗辩规则,这其实是一个进步。所谓发展风险,就是既有的科学技术所不能发现和防范的缺陷和危险。对于发展风险能不能进行抗辩,现在一直是很大的问题,特别是在药品、血液等等领域,现在完全是两种不同的观点:一种观点认为,只要现有科学技术对缺陷发现不了、防范不了,就不能认为医疗机构有过错,也不能认为药品制造者、血液提供者有过错,不让他们承担责任。因为药品制造出来后,经过科学检测,风险发现不了,于是国家许可制造,那么这个就完全是合法的,但是经过若干年之后受害者服用了出了问题,再去找生产者承担责任,那么生产者的风险太大,很多药品不敢投入应用,可能妨碍药品的开发,妨碍科技的进步,所以这种观点认为应当承认发展风险抗辩。但是另外一种观点认为,只要受害人遭受了损害就要受到救济,尽管现有技术发现不了,但二十年、三十年之后,只要受害者吃了这种药,遭受了损害,就应该让生产者、医疗机构承担责任。因为侵权法主要是救济法,不能使无辜的受害人得不到救济。
    这个问题很长时间都确实是侵权法中产品责任,医疗责任中的难题。有的国家现在已经明确规定,药品等不适用发展风险抗辩,这很大程度上是对患者更严格的保护,对于药品等等进行更严格的监控,但有的国家规定可以用发展风险对药品进行抗辩。我们的《产品质量法》是承认发展风险抗辩的,但侵权法没有把《产品质量法》的规定照搬过来,很重要的一个原因就是考虑到这几项抗辩事由是不是有例外,是不是完全能够适用,现在拿不准,最典型的就是表现在发展风险抗辩上。侵权法没有把它照搬,但在产品责任这一章里也没有完全地将它改变,这个从立法技术上讲,实际上回避了这个问题,但是留下了一个法律解释的空间。
    大家注意到,侵权法产品责任一章没有关于免责事由的规定,是不是可以继续沿用《产品质量法》关于免责事由的规定,这本身就是一个非常值得研究的问题。对医疗产品责任来说,五十九条怎么理解,我个人看法,五十九条至少在血液出现责任问题上,我认为是对发展风险抗辩做了严格限制,也就是说,血液不合格造成感染的情况下,不能适用发展风险抗辩。至于药品、医疗器械能不能这么解释,我认为还需要探讨,至少血液是否定了发展风险抗辩。因为按照侵权法五十九条的规定,在血液不合格的情况下,医疗机构和血液提供者要承担责任,没有规定免责事由。按照我们现在的科技发展水平,血液检测的准确率不可能达到百分之百,全世界范围来看,还有5%的漏检率,因为这个原因,所以很多人提出是不是应该在血液不合格的情况下还是保留原来的规定,医疗机构不应该承担责任。但是,《侵权责任法》最后还是规定,血液不合格的情况下,血液提供者和医疗机构都要承担责任,医疗机构承担责任后有权向血液提供者追偿。这样规定的目的是要强化对受害人的救济,因为这些感染造成的损害后果常常是非常严重的,如果医疗机构免责了只要血液提供者承担责任,而血液提供者大多数都是小型的采血站,根本没有能力赔偿,最后可能使受害者得不到赔偿,无法得到救济。因此,从强化对受害人的救济考虑,侵权法规定仍然要承担责任,这就限制了发展风险抗辩。但是,对于发展风险抗辩能不能应用到药品、其他领域,这需要继续探讨,侵权法没有对这个问题做出明确回答。
    第三,侵权法关于医疗机构的过错判断的标准,第一次法律上做出了明确规定,五十七条规定,在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应该承担赔偿责任。根据这个规定,实际上确定了全国通行的医疗水平的标准。
    在侵权法制定过程中,对医疗过错的判断标准有两种观点,一种是具体标准,认为中国医疗资源分布是很不均衡的,好的医院都集中在大城市,尤其是北京上海等特大城市,不仅是医生,还有好的医疗设备都集中在这里,当然医疗资源确实多集中在大城市,农村医院医疗设施落后,医务人员水平低下等问题比较严重的存在,所以不能用一个统一的标准来判断医疗过错,如果用统一的协和医院的标准来判断,那很多医院都办不下去的。这就是中国现有的资源分布不均衡状况决定的,所以,很多人认为,应当用具体的判断标准,按照当地的水平来看待,只要达到了当地所应当具有的平均的医疗水平,就没有过错,当地如果根本连最基本的检测仪器都没有,则检测不出来也没有过错,这是一种观点。第二种观点认为应该采用全国标准,理由在,我国现在医师的水平都有一个全国统一的标准,有医师准入的考试,通过了这个考试才能当医生,这个水准应该是全国统一的。同时,医院的评级应该是全国统一的,如全国的三甲医院应该是统一的,所以既然是三甲医院,即使在西北也要达到三甲的水平,否则就不能挂三甲的牌子,如果都要以地方标准来衡量,那么最后的医疗过错是根本判断不了的。如医院因没有买到某设备而查不出某病症,且所在地的医院都没有买,但是,既然是一家三甲医院为什么连这个都没有,所以如果最后都以当地没有此设备为理由,那么患者遭受损害后,医院根本就没有错误,都可以当地缺少药品、设备为由主张没有过错,最后过错根本判断不了。
    这个问题我们一直有讨论,之前写的稿子里一直采用地方标准,后来改为“参考地方的特点”,最后把参考都去掉了,现在写的就是“当时的医疗水平”,指的就是当时全国统一的医疗水平,或者说全国通行的医疗水平,可以理解为最终采用的是全国标准,原因就在于刚才所讲的具体标准下,患者的追偿有很大问题。任何一个医疗损害都可以说就是达不到这个医疗水平,认为自己没有过错而主张免责,可以找出各种理由来说当地就是这个水平。其次,从有利于法官判断过错的角度考虑。因为侵权发生后,有的在侵权行为地,有的在结果发生地,结果发生地可能和“当地”不是一回事,如果在结果发生地的法院受理这个案件,可能转到北京的法院,北京法院受理后,假设最初是在西北的法院看的病,要到西北了解当地的医疗水平,让法官怎样去了解?没法判断,更何况刚才我们讲到达到这个标准是可能的,理应达到这个全国统一的标准,没有达到是说明有问题的,弄虚作假未达到水平。所以,从有利于保护患者,有利于法官判断过错考虑,最后采用的是全国标准。
    从比较法的角度看,国外大多数都采用的是全国标准。美国曾长期采用具体标准,但现在逐步向全国标准统一。所以我们侵权法的这个规定是非常有意义的,也是一个重大突破。但这也带来一个问题,现在很多人提出意见,认为全国通行的标准会不会妨碍对病人的救治?因为有些情况下,医院确实达不到全国统一的标准,又不能不救治,转院可能耽误治疗,怎么办?有人认为这个规则可能在另一方面对病人造成不利的后果?但我个人认为六十条第二款实际考虑到了这个情况,即医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下,已经尽到合理诊疗义务,可以免责。所以我认为对于这个情况是不是可以直接适用六十条第二款来免责,基本上可以解决这个问题。
    第四,第五十八条关于医疗机构过错推定的规定。五十八条确定了在三种情况下可以直接推定医疗机构有过错,就是违反法律、行政法规、规章、诊疗规范;隐匿或者拒绝提供病历;伪造、篡改或者销毁病历。通过在这三种情况下直接推定医疗机构的过错,在一定程度上减轻了患者的举证负担,缓解了过错责任在举证的负担上给患者带来不利的情况。这个规则跟过去司法解释、证据规则等相比,证据规则中规定所有的因果关系都要由医院承担,我认为侵权法的规定显然比那些更合理,我一直认为司法解释的规定是有问题的,不可能由医院承担所有的举证责任,患者最起码要承担初步的因果关系,至少要证明是在哪个医院就诊出现了损害,如果连这个都证明不了,那么怎么确定被告呢?初步因果关系证明是因果关系证明的一个重要内容,如果所有举证责任都要医院来承担,肯定是不行的,所以这样规定有问题。而我们现在五十八条不是说因果关系都由医院承担,只是在三种情况下推定有过错。
    这里还有两个问题要讨论,一个是,有人认为这里不是推定过错,而是视为过错。我认为是有道理的,在这里写成视为过错可能会更还,但很多人认为这样写会太僵化,太绝对了,法官可能没有任何操作的空间和余地,所以写成了推定过错,更灵活一点。但是,在很多情况下就是一个视为过错。其次,推定的过错只是表面满足了侵权责任的一个要件,即过错要件,但是因果关系还是要证明的。比如说隐匿、拒绝提供病历,只能表明有过错,但与损害发生有没有因果关系,还是需要证明。假如与损害发生无关,即使推定有过错也还是要承担责任。因此,这里与因果关系还是有区别的。
    回到我们讲的体系问题,医疗损害责任确实在整个侵权法体系中出现了反体系的现象,所有分则都是用的特殊归责原则,只有医疗损害责任用得是过错责任。这是不是让我们感觉到侵权法加入了医疗损害责任后整个分则体系都被打乱了,就不成体系了。这个怎么看,能不能通过法律解释把这个问题说清楚也是需要探讨的问题。究竟我们怎么认识分则体系?
    首先,医疗损害责任不是替代责任。有人认为,医疗损害责任也是替代责任的一种承担方式,这就是说,在医务人员有过错的情况下,由医疗机构替代其承担责任。既然是替代责任,就可以像第四章一样。由医疗机构承担责任,而不是医务人员。但我认为,不能将其简单的看做替代责任,否则就放在第四章了,但既然立法没有把这一部分内容放在第四章,就是说它和替代责任还不完全一样。因为在替代责任的情况下,比如用工责任,是两个主体,用工者和被用工者是分开的,被用工者的过错是一回事,用工者的替代责任不是说被用工者有过错后,被用工者的过错就直接转化为用工者的过错,而是被用工者的过错构成侵权,而由用工者承担严格责任。但在医疗侵权的情况下,医务人员的过错直接就认为是医疗机构的过错,他们被视为是一个主体、一回事。替代责任中有行为主体和责任主体的分离,但是在医疗侵权中没有这种分离。行为主体是医务人员,但是医疗机构仍然是行为主体,不存在分离。因为你的过错就是我的过错,你的行为就是我的行为。但是它又有一点类似于替代责任的地方,就是说个人的行为最后还是由机构承担责任。
    其次,我认为医疗损害责任主要是从中国现实需要出发而做出的规定,所以它考虑的主要不是体系性,而是现实需要。能不能这样理解?
    学生:那这样我认为医疗损害责任作为一章主要是两个原因,第一个是中国的现实的原因,第二个是《医疗事故处理办法》的影响。
    师:我同意这个看法,很多人都提出了这个疑问,包括台湾的学者,王泽鉴老师都提出医疗损害责任实际上是与整个体系不协调的一章,但怎么解释呢?我个人认为,首先就是整个侵权法既要考虑体系的完整性,又要考虑现实的针对性和适用性,第七章更多是对现实的回应,因为现实需要,大量发生的医疗纠纷,包括需要修改《医疗事故处理办法》的规定,尽快统一医疗责任的规则等等。因为现实的针对性要求我们规定这个,这两者之间很多国家都不能避免这个问题,可以将其看做例外,即使不看成例外。
    第三,在医疗损害责任中,也涉及到过错推定和严格责任。从这个意义上讲,该章仍然适用多重归责原则。原则上五十七条是适用过错责任,但是如果看五十八条的话,就可以看出过错推定的适用范围还是很宽的,整个医疗活动都是在诊疗规范规定下进行的,现在卫生部制定了大量诊疗规范,几乎把所有的医疗活动都规定进去了,只要违反了诊疗规范就推定有过错,从这一点上讲,它的确是过错责任和过错推定的结合,同时,五十九条又是一个严格责任,但五十九条适用情况比较例外,所以我更赞成医疗损害是过错责任和过错推定的结合。不过这样理解上它还是多重规则原则,仍属于特殊归责原则,没有从根本上违法这个体系,这样解释也能够成立。这就是一个非常麻烦的问题,怎样能够自圆其说。
    在体系问题上还要和大家强调一点,就是刚才讲的主要是三种归责原则,但还有一个例外,就是公平责任,它体现在我们若干个条款之中,特别是八十七条。我个人看法,八十七条可以说是公平责任和过错推定的结合。说它是公平责任首先体现在八十七条用的是“补偿”,“补偿”含义就是公平责任,大家注意凡是用“补偿”的都是公平责任,都只是适当的救济。但说它是公平责任还有一个问题:为什么放在物件致人损害中,物件致人损害整个都是适用过错推定的,是不是又和整个体系发生矛盾?我们说,它不完全适用公平责任,某些特殊情况下也要适用过错推定,这就要法官具体判断,具体把握。我个人看法是,如果有的别墅只有几户,如三两户,业主很少时就不适用公平责任了,而是过错推定,如无法证明,则都是有过错的。再比如深圳曾经发生过一个案例,楼上抛出一个特殊的建筑材料,最后法院查明只有三家使用了这种建筑材料,尽管楼上住了一百多户,但是法院推定只有这三家有过错。我认为这个判决还是有道理的,这就是说还是可以适用过错推定,但什么情况下适用过错推定,要根据个案来判断。所以不是笼统地完全地适用公平原则。大家还有什么问题?
    
    四、关于侵权一般法和侵权特别法的关系。
    我国侵权责任法就是由侵权一般法和侵权特别法所形成的完整体系,他们共同构成了我国侵权责任法的内容。侵权责任法第5条规定,“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。” 所谓侵权一般法,是与侵权特别法相应而生的概念,其是指对诸种具体侵权责任作出抽象的一般性规定的法律。它规定侵权责任的一般问题,包括归责原则、构成要件、免责事由等。所谓侵权特别法,是指规定特殊侵权责任的特别规定的法律。它规定特殊侵权责任的构成要件、免责事由等。侵权责任法第5条的意义首先就在于它沟通了一般法和特别法的关系。在侵权责任法之外还有大量的单行法,我国目前散见于四十多部法律中关于侵权责任的规定,它们也是整个侵权法的体系的组成部分。如何把单行法和侵权法联系起来?借助于第5条的规定,就有效解决了这一问题。
    按照第5条的规定,“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”对于这一规定的理解,现在发生了很大的分歧。有人认为,凡是侵权责任法之外的法律规定,都具有优先于侵权责任法适用的效力,比如说,《产品质量法》中也涉及到对产品责任的规定,有关环境污染的法律规定中,也涉及到环境污染法律责任的规定。这些规定于《侵权责任法》的规定并不完全一样。比如说在第三人造成环境污染的情况下,有些特别法规定应当由第三人承担责任。但是按照《侵权责任法》第68条,污染者和第三人都要负责。这就涉及到究竟适用特别法,还是适用侵权责任法的规定的问题。这里需要讨论的是“另有特别规定”的含义如何?我认为,对这一规定,不能完全采用文义解释的方法,更不能望文生义。我的理解,判断另有特别规定,要考虑两个因素:一是考虑规定的事项是否相同。如果规定的是同一事项,而规定不同,原则上就按照新法优先于旧法的规则,应当适用侵权责任法。因为侵权责任法的条文很多就是对单行法规定的修改,此时如果再适用单行法,则侵权责任法的条文规定便失去了意义。另有特别规定,是指特别法是就不同事项所作的规定。二是考虑适用的对象是否相同。如果单行法的规定和侵权责任法所规定的事项并不相同,当然应当适用单行法的规定。如果单行法的规定与侵权责任法没有冲突和矛盾,这些规定都可以适用,但是,如果这些规定与侵权责任法的规定不一致,则必须要适用侵权责任法的规则。
    有一些人问到医疗事故处理条例是否属于侵权责任法的特别规定。我认为,侵权责任法与医疗事故处理办法,是上位法与下位法的关系,同样的法律当中也应当按照新法优于旧法的原则。有冲突就必须按照侵权责任法处理。医疗事故处理办法的修改可能有个过程,但应当按照侵权责任法的规定进行修改。
    提问:
    学生问:老师我提一个问题,在实践中关于第四章遇到比较大的困惑,按照原来《人身损害赔偿司法解释》如果集体的行为人中侵权行为人无法确定时,可以让全体行为人作为被告,那么《侵权责任法》这个规定没有说,法院实践中是否追加其他的行为人为被告?原告只告违反安全保障义务的被告也好,或者是六十一条规定的信息网络存储空间的主体等等,往往不去告行为人,这种情况下法院有一个困惑,如果不把行为人追加近来,这时行为人可能有一个免责事由,而未行使抗辩,而责任人却不知道这个事由,有没有可能在判决下来后行为人免责事由无法主张,法院可能错判,这时怎么办?他们是不是必要共同被告的关系?法院要不要主动追加,原告诉讼请求又不针对被追加的被告怎么办?
    答:我的看法还是应该追加行为人,主要不在于追偿,而是责任的确定,因为我们现在明确规定的是相应的补充责任。补充责任首先强调的是第二顺序的责任,只有在第一顺序的责任人,行为人承担责任后再确定其责任范围。只有在第一顺序责任人不承担责任或承担部分责任的情况下,他才有责任。如果行为人承担了全部责任,他的责任就消灭了。所以如果不把第一顺序的责任人追加近来,后面的责任根本确定不了。如果没有告行为人,则我认为违反安全保障义务人有一个先诉抗辩,他可以提出还未向第一顺序责任人提出追偿,则不能直接起诉我的抗辩,只有在第一顺序责任人完全无力赔偿的情况下,我才能承担责任,如果他能够赔偿,或者只能赔偿一部分,则违反安全保障义务人的责任就可能消灭或者减轻,所以这个时候,他一定有一个抗辩,即使他不行使这个抗辩,我认为法院也应该来保障他这种权益,把行为人追加进来。其次,补充责任具有从属性,这个从属性表现在它是从属于第一顺序责任人的责任的。首先就是,如果第一顺序责任人的责任成立,那么补充责任才能成立,否则补充责任根本就不能成立,如果前面的侵权都构不上,怎么能让后面的违反安全保障义务人承担责任呢?其次是责任范围上的从属性,就是我们刚才讲的,前面侵权行为人的责任范围无法确定,后面的补充责任范围也就无法确定。所以,我个人的看法是,在这里不是为了追偿不追偿的方便,而是为了确定责任和责任范围,这是非常重要的,所以必须追加进来。最高法院最近正在起草司法解释,我们会建议把这个具体的规定加进来。
    学生问:那么有没有除外规则?因为我们遇到很多案子,如在网上具体行为人确定不了,可不可以除外规定,不追加具体行为人了?因为民诉法第一百零八条被告必须明确才能立案处理。
    答:网络侵权不一样,我们的网络侵权第三十六条规定了单独责任和连带责任两种,单独责任的话,就是分别责任,如果是网络用户直接发表的,那么你就负责,如果是在自己的网站上发布侵权信息,则网站负责,这和一般侵权没有差别,我们就不考虑。关键是后面的连带责任,这个连带责任我的看法不应该追加,因为不管起诉任何一个都要全部负责,这里面关键是要确定损害的时点,这个是从什么时候开始对损害承担连带责任,这是网络侵权中的关键问题。根据三十六条:要在通知之日起,通知之后发生的损害才承担连带责任,对通知之前发生的损害不承担责任。所以我认为对法官来说,主要要把握的是这个时点,同时要把握通知是不是产生效力,什么情况下构成一个有效的通知,这才是看待问题的关键。如果通知已经生效,那么自通知之日起,没有采取措施,则对因此产生的损害就要承担责任。在连带责任情况下是不必要追加,这和三十七条还是有区别的。
    学生问:刚才您讲得这个问题实践中和共同侵权有不好区分的情况,比如说我遇到过这样一个案例,楼上好多家都在装修,装修物把下水道堵了,造成了财产损害,这是共同侵权还是八十七条?
    答:这和八十七条没关系,八十七条主要是从楼上抛下物件造成损害,主要是其他人损害,如过往行人等等。你这里是财产损害,且不是抛出物件至损,还是适用共同危险。  
    学生问:八十七条主要是人身损害,而这里是财产损害,所以不应该适用。
    师:这点你讲的很对,八十七条主要保护人身。那今天就讲到这里。谢谢大家。
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