中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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论侵权法的发展
——独墅湖畔人大法学论坛第十二期实录
王利明 中国人民大学法学院教授
   2010/9/17 22:23:00
内容摘要: 11月15日,中国人民大学党委副书记兼副校长、中国法学会民法学研究会会长、法学院博士研究生导师王利明教授应邀做客“独墅湖畔人大法学论坛”第十二期,发表了题为“侵权法的发展”的精彩报告。讲座在国际学院(苏州研究院)修远楼225教室举行,国际学院副院长陈甬军教授担任主持人,法学院驻苏州教师徐孟洲教授、李立众副教授、徐阳光讲师以及在苏州就读的全体法学研究生参加了本次论坛。   目前,全国人大常委会正在审议《侵权责任法(草案)》,王利明教授是我国著名的民法学者,也是《侵权责任法(草案)》的起草人之一。因此,王利明教授在讲座开始,就站在权威专家和立法起草者的高度对两个基本问题做了说明:第一,法律名称为何是“侵权责任法”而不是“侵权行为法”?王利明教授通过案例分析指出,随着侵权法的不断发展,侵权法的行为不法性构成要件正在逐步弱化,责任主体的范围在不断扩张,因此,我们确定的立法名称是“侵权责任法”,更加符合现代侵权法的发展趋势。第二,我国将侵权法独立出来,这在所有的大陆法系国家中都未曾有过。这也是王利明教授一直呼吁的,背后的理论基础是侵权法和债法分离的学说。这将是对传统大陆法系的重大突破,也使得我国的民法具有了突出的本国元素。   接下来,王利明教授结合一个又一个现实生活中的案例,详细阐述了侵权法发展的五大趋势:   1.保障的权益范围在不断扩张。现代侵权法不再是单纯侧重在财产权方面的保护,而是扩大到了人格权、知识产权以及股权等特殊财产权利的保护,不仅如此,权利之外的利益的保护范围也在不断扩张,几乎所有的合法的可救济的法益都在逐步纳入到现代侵权法的保护范围之内。当然,侵权责任法保护的“利益”不能过分扩大,否则,会造成诉讼泛滥成灾和行为自由受到妨碍的不利后果。在此,王利明教授还结合实例详细解读了“纯粹经济损失”的赔偿问题。   2.侵权法的救济功能更加突出。具体表现在五个小的方面:(1)侵权法的归责原则、构成要件和免责事由在不断变化。(2)企业责任在不断加强。(3)保险的发展对侵权法产生了重大的影响。王利明教授认为,在某种意义上讲,是责任保险拯救了侵权法;研究侵权法一定要研究保险法,尤其是责任保险。(4)社会救助的功能越来越突出,促进了侵权法的发展。(5)责任主体和行为主体的分离。   在此部分,王利明教授和大家一起讨论了高楼抛物致人损害却找不到行为人的问题。目前《侵权责任法(草案)》第83条拟规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体加害人的,除能够证明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”王利明教授赞同这一立法表述,认为这背后蕴含着现代侵权法的一个重要理念即生命健康权优位的理念,亦可称之为“以人为本”的理念。除此之外,损失分担理论、损害预防理论、公共安全理论也都是支持本条款的理路基础。   3.归责原则的多样化和多元化。我国侵权责任法草案确立了过错责任原则、无过错责任原则等多样化的归责原则。王利明教授认为,严格责任较之于现行“无过错责任”的表述更为准确。严格责任的功能一是救济受害人;二是预防损害发生。   4.过失概念的客观化。王利明教授指出,现代侵权法更加注重过失概念的客观化,对过失的判断,不再像过去那样重点考察行为人的主观心态,而主要是按合理的谨慎的行为人的标准来加以判断。   5.多种责任形式的发展。我们的《侵权责任法(草案)》适应了侵权法的发展趋势,不是采用单一的损害赔偿而是采用多重的责任承担方式对受害人提供救济这样一种发展趋势,这种趋势确实是更有效的全面的对受害人提供救济,所以我们《侵权法草案》第17条顺应这种发展趋势,把侵权责任各种责任形式都列举出来,然后再去给由受害人去选择最适合他们的方式去主张权利。但这里也有一些值得讨论的问题。例如,这些责任形式怎么和物权请求权、人格权请求权,还有知识产权的请求权的责任形式协调?比如说在侵害物权的情况下究竟是适用物权的请求权还是适用侵权责任,这里面能不能发生竞合?王利明教授认为,侵权法规定了责任形式,物权法也规定了物权请求权,在侵害物权的时候完全可能发生请求权的竞合,应该让当事人去选择如何行使他的权利。在此部分,王利明教授还重点和大家探讨了死亡赔偿金的立法难题问题。   最后,王利明教授和同学们进行了问答互动环节,同学们纷纷抓住机会就侵权法、民法等各个方面的问题向名师请教学习。整个讲座生动活泼,王利明老师信手拈来的现实案例,恰到好处的案例评析和风趣幽默的语言表述,赢得了同学们的阵阵掌声。讲座在热烈的气氛中圆满结束。(中国人民大学国际学院(苏州研究院)2009级法律硕士一班刘佩供稿) 
      
     主讲人:王利明
      主 办:中国人民大学国际学院法律研习社
      时 间:2009年11月15日(周二)晚18:30
     地 点:中国人民大学国际学院修远楼225教室
      
      主持人:同学们,今天我们非常有幸请到著名的法学家王利明教授给我们作客独墅湖畔人大法学论坛第十二期,王利明教授我们法律界的人是很熟悉的,虽然我不是搞法律的我是搞经济学的,但我也知道王利明教授是《物权法》的主要起草者同时对侵权法也很有研究,而且三天前的光明日报上面有专版介绍王利明教授的专访我国侵权法的发展,所以我们在最新的时候能够听到法学教授的专题演讲,应该说我们国际学院在学术资源的占有和传播上还是做了很大的努力,而且给大家透露一个消息,王教授即将出任我们国际学院的院长(鼓掌),对我们国际学院来说是莫大的荣幸,对我们法学的同学来说是一个更好的消息,所以今天先给大家透露一下,过几天学校就会正式的宣布。现在我们热烈欢迎王教授给我们作学术讲座。(鼓掌)
      
      王利明教授:老师们、同学们我非常抱歉,本来好几次要来做这个讲座结果因为各种原因都被迫取消,所以我觉得也不能再推迟了,确实对不住大家。
      大家知道现在我们全国人大正在加紧制定侵权责任法。我先简单地说一下为什么这个名称叫侵权责任法,有人建议因为很长时间以来我们都叫侵权行为法,为什么要把行为法现在改成责任法?我想这是有非常重大的意义的,这不仅仅是两个字的差别。原因在哪里?
      首先,行为法强调的是任何人对因自己的行为给他人造成的损害后果要承担责任,大家知道十九世纪民法的三大原则之一就是为自己行为负责或者也称责任自负原则,这是行为法一个非常重要的内涵或者要求,但是随着现代侵权法的发展,行为主体和责任主体在一定程度上发生了分离,为了强化对受害人的救济,侵权法在许多情况下规定不仅仅行为人应该对自己造成的损害后果负责,而且即使不是行为人,如果对损害的发生有一定的关联那么也可能要承担责任,给大家举一个最典型的例子,上海曾经发生过著名的银河宾馆案,犯罪行为人在银河宾馆把一个旅客杀害了,后来公安也破案了,但是在刑事附带民事判决下来之后犯罪行为人无力赔偿,最后受害人的家属起诉了银河宾馆,银河宾馆就感到很冤屈,它说我们又不是犯罪行为人怎么让我们赔偿哪?这就涉及现代侵权法里面一个非常重要的规则,几乎被两大法系都确认的叫做违反对他人负有安全保障义务的责任,也有人把它称为违反安保义务的责任,它是一种新的侵权责任,这样一种责任形态适用的范围越来越宽泛而且已经被我们最高人民法院的司法解释所确认,在侵权法中我们对着这问题又有专门的详细规定,在这样的一类责任里面大家也可以看出,最后法院判决认为宾馆应当承担赔偿责任,这样的话我们就可以发现就是侵权法在不断的发展而责任的主体相应地在不断的扩张,这些责任主体可能并不一定是行为主体但是他有可能要承担责任,这就在一定程度上已经突破了十九世纪民法为自己行为负责的原则的限制,因此我们的侵权法把它称为责任法,就使这部法律它具有更大的包容性,而且也具有更大的开放性,也就是说未来可能会有更多的新的侵权发展发生,那么这部法律它都可以把它们包容进去。
      第二个原因就是这个行为法强调的是不法性,所以大家如果要考证侵权行为这个词,英文名字叫tort,还有在法语德语等等中侵权行为都是指一种不法行为,日本人从法语和德语中把它翻译成日语,最后用了中文的表述叫做不法行为,所以日本的侵权法叫不法行为法,这是什么原因哪?就是行为法就是强调这种行为具有不法性,强调对行为的一种否定性评价。十九世纪的侵权法深受刑法的影响,刑法的四个要件其中特别是违法性要件对侵权法有重大的影响,所以绝大多数大陆法系国家都是采纳四要件,强调行为的不法性必须是侵权行为的一个重要构成要件,行为法也包含这个意思,但是现代侵权法的发展实际上违法性的要件已经在大大的减弱,它作为一种规则的构成要件的意义,实际上在很多案件中已经意义不大了,甚至很多人认为侵权法应该废除违法性的要件,我们再回到刚才讲的例子,从这个银河宾馆案大家可以看出,如果要我们去查找这个宾馆它的行为究竟有什么违法性,它违什么法律,这是很难在法律上把它说清楚的,你说它违法,它是开宾馆违法还是在管理方面有什么违法,宾馆说我已经尽到了所有的注意义务,但最后判它承担责任可能找出一点小小的理由,就是说你那天晚上在半夜当犯罪分子潜进宾馆的时候应当注意犯罪行为人在宾馆电梯中几上几下,你没有注意所以你是有责任的,这实际上是用一个很高的注意标准来要求它,但是你怎么要求也不能说它违法,所以违法性这个条件其实在侵权法中它的意义大大减弱,也正是因为这个原因,所以这个行为法过多地强调违法性的特点不符合现代侵权法的特点,因此我们的侵权法这次叫责任法,这也是一个重要的原因、重要的考虑。
      我个人过去写的有关文章、出版的一些书名称都侵权行为法,这主要是受大陆法传统的影响,因为现在大陆法系国家包括英美法系国家基本上还是用的侵权行为法。但是在这次侵权法起草过程中我个人是强烈支持或者是建议应该用责任法,也是经过反复的研究和考虑我觉得责任法比行为法更科学,当我们用这个名称,我们可以看出中国的侵权法实际上我们比大陆法侵权法应该说更向前发展了一步,不仅仅是在名称上。我们的侵权法是作为一部独立的法律制定的,将来在民法典中要作为一编,这是对传统大陆法系的一个重大突破,没有一个国家是这样做的。因为我们知道所有的大陆法国家把侵权法都是放在债法里面,是作为债法的组成部分来规定的。我们把侵权法独立规定,将来在民法典里面侵权法要作为一遍来独立规定,这是采纳了侵权法和债法相分离的这么一个学说,我个人也长期呼吁侵权法应该和债法相分离独立成编。我觉得我们的侵权法在未来的民法典里面一旦独立成编,这也是对世界民事立法的一个重大贡献,对传统大陆法体系的重大突破,这也真正表明我们未来的民法典具有中国元素,而且我认为它是非常科学、合理的。为什么说科学合理的?因为它是建立在科学的基础上的,也是符合中国实际情况的。下面我想给大家谈一下关于侵权法的几点发展,等到侵权法将来通过了之后我再给大家详细介绍一下有关侵权法的有关制度。
      
      一、现代侵权法的发展趋势之一
      
      侵权法在现代社会的第一个发展就是它保障的权益范围在不断地扩张。我刚才谈到了为什么传统的民法都把侵权法放在债法里面,这是因为从罗马法以来一直认为侵权责任的形式主要是损害赔偿,损害赔偿产生的就是一种债的关系,在受害人和加害人之间产生一种损害赔偿的债的关系,这是因为损害赔偿是侵权法的主要责任形式,因此我们可以看出,传统的侵权法主要保护的是财产权,但是现代侵权法它保障的权利,首先从权利的范围上现在已经大大扩张了,不仅仅是财产权,还包括了人格权、知识产权以及像股权等等这些特殊的财产权利,在这样一个发展过程中,侵权法的内容、体系、规则都发生了深刻的变化,我们下面要谈,到正是由于这样一种转化,所以导致了侵权法的责任形式相应的已经突破损害赔偿的限制而向多种责任形式扩张,尤其是在这样一个权益保障的扩张过程中,人格权特别是人格权中的生命健康权在侵权法中已经具有越来越重要的位置。
      我给大家举一个简单的例子来看出现代侵权法发展的一些趋势,美国一个非常著名的判例:一个流浪汉为了寻找食物,到处流浪的时候想找一些吃的东西和找一点水喝,有一天他来到一个田野里面发现了一个小木屋,这个小木屋实际上已经很久没有人进去过,他就想到这个木屋里面去找一下,看看有没有水可以喝或者有没有东西可以吃,因为他饿了两天了想找点吃的,结果他到那把小木屋的门刚刚推开,正好木屋的主人正在里面收拾东西,木屋的主人发现他进来之后也没有盘问他、也没有制止他,当场就拿起身边放的一把枪就把流浪汉的一只腿给打断了。后来这个流浪汉在法院提起诉讼要求木屋的主人赔偿,这个主人当场就提出抗辩,抗辩的理由认为,流浪汉没有经过他的许可擅自闯入他的私人物业,构成了英美侵权法的trespass,在构成非法侵入的情况之下,按照古老的英美法的规则,物业的所有人可以采取各种手段把非法闯入者驱逐出去,他说我开枪也是一种驱逐的方式。古老的英美法承认,就是物业的所有人为了保护自己的物业不受侵害他可以采取各种措施包括暴力和驱逐,所以他认为这是合法的。这个案子从一审打到二审,最后的终审判决确认被告作为这个物业的所有人应当承担责任。法官为这个案件写了一个十几页的判词,判决的理由中有很大一段话被收录到美国侵权法重述,非常精彩的一段话形成了一个很重要的规则。法官在判决中这样讲到,首先应当承认流浪汉已经构成了非法侵入,他应当承担相应的责任,但是这个被告在他的生命健康没有受到重大威胁的情况下、没有受到现实威胁的情况下,仅仅为了捍卫自己的物业、私人的财产而严重伤害原告的身体,构成权利滥用。那么他的理论是什么哪?他的一段很著名的判决说,生命不仅仅是属于个人的、也是属于社会的,生命是法律保护的最高利益,任何私人物业的所有者不能以侵害他人的生命健康为代价来保护自己的物业,除非是自己的生命健康同样受到威胁,这个意思就是说当生命健康权和财产权发生冲突的时候,生命健康权应该是处于一个优越的地位、处于一个优先保护的位置,基于这样一个规则最后判决被告应当承担责任,这就形成了一个生命健康权优位的重要规则。这个规则其实在大陆法系侵权法很多判例中也都体现了这样的精神。
      我们在后面要给大家讲到,其实我们的侵权责任法在很多的规定里面都是要体现这样的规则,即生命健康权优位的精神。我举个最简单的例子,我们的道交法76条为什么要区机动车和机动车之间的关系以及机动车和行人之间的关系?为什么我们的道交法76条专门规定,当在机动车和行人之间发生事故之后,即便机动车没有过错甚至没有任何过错,但是当发生了重大的交通事故造成行人的人身重大损害的时候,特别是死亡的时候机动车至少要承担10%的责任,为什么在10%的范围内是不能免责的?但是财产的侵害就不适用这个规则了。为什么会产生这样的规则?背后的法理基础在哪里?其实法理基础就在于生命健康权的优位保护,后面也有几个案例都要和大家谈到,回到这个规则上来,现代侵权法它的现代性很大程度上我个人理解,就是体现在对于人的尊重、对生命健康的尊重、对人的关爱,把对人的关爱应该置于对财产的保护更重要的位置。我们回到前面讲的银河宾馆案,为什么会出现违反安保义务的责任?这背后的法理基础在哪里?其实很大程度上如果我们仔细分析的话还是在于对于生命健康的优先保护,我们假如说犯罪嫌疑人闯到宾馆里面来他不是把这人杀害了只是他的东西抢了,现在假设提起刑事附带民事诉讼要求赔偿损失,我们说法院能够判决要宾馆在犯罪分子无力赔偿的时候来承担财产损害赔偿责任哪?有没有这种可能性?显然是不可能的,这里面就是考虑到对生命健康权的优先保护。
      在权利扩张的同时,现代侵权法也进一步扩张了对于权利之外的利益保护的范围。这个利益的保护就是指的是权利之外的利益的保护,这是因为法律列举或者规定的典型化的权利是非常有限的,而大量的利益受到侵害以后,可能我们无法在法律上找到对应的一个权利来界定,这种侵权究竟侵害了哪一种权利?在实践中出现的许许多多的案例都反映了这样一个问题。大家可能从报纸上看到了殡仪馆放错骨灰盒的案例,一家人他父亲去世了到殡仪馆火化了,火化完了以后殡仪馆把骨灰盒让他领回来,领回来以后全家开隆重的追悼会,大家正在痛哭流涕的时候,突然殡仪馆的人赶过来这个说这个骨灰盒拿错了,家属感到非常的愤怒,说我们都哭了半天了也不知道哭的是谁,家属就到法院起诉,但殡仪馆侵害了什么权利?这个案例网上也曾经有讨论,谁也说不清楚侵害了什么权利,类似的例子我还可以举出许许多多出来。这就说明还有大量的侵权侵害的是权利之外的但仍然要受侵权法保护的利益,传统上侵权仅限于对权利的侵害,但现代侵权法发展已经远远突破了权利的界限,所有的法益只要是可以救济的合法的利益都可以纳入到侵权法保护的范围,我这里要特别强调必须是合法的而且也是可以救济的,因为利益的保护范围本身就是一个非常重大的课题。侵权法不可能对所有的利益都加以保护,否则诉讼将会泛滥成灾,但是侵权法又不能不保护利益,究竟要保护那些利益?这也是侵权法上的一个很重大的课题。
      我给大家简单谈一下侵权法上一个非常重要的新的发展,叫做纯粹经济损失的发展所引发的法律问题,纯粹经济损失英文叫pure economic loss,这个概念可以说是国际上各国的侵权法学者最为困惑,而且现在至今仍然是争议极大的一个课题。什么是纯粹经济损失?我给大家举一个例子,假设有一个人早上起来要去上班,匆匆忙忙的开了车就上高速,结果一下子就把前面的一辆车给撞坏了,而且不仅仅是把车撞坏了把车上的人也撞成重伤,这个人本来是要去签合同的现在签不了了,车上有一些财产也遭受了损失。不仅是因为车的追尾造成了对前面车的财产损害以及车上人的人身损害,同时因为撞车以后这两辆车现在把整个高速路给堵住了,后面的车都走不动了,加入后面有的人就急着赶路就走到边上的道上去了,把边上草也碾坏了,树也撞断了,有的也撞到电线杆上了把电线也撞断了,这就引发的很多损害,还有有些人也急着签合同签不了了,送医院抢救的病人抢救不及时造成了病情的扩大,可能后面还有许许多多的损失,包括有些人想要去讲课也来不及赶不上了。传统的侵权法研究的损害是什么损害哪?传统的侵权法研究的就是他开车把前面那辆车撞了所引发的财产人身损失,这就是说传统侵权法研究的对象都是行为有一个特定的指向,直接指向某某人造成了对他的财产损害,同时造成了他的人身损害,这都是直接损失。而把人撞伤导致他不能签合同等等这是间接损失,不管是直接的还是间接的都是由于他的行为所直接引发的,这些损失都是传统侵权法所研究的范围,都应该是他赔偿的范围,这是没有问题且不用讨论的,当然是不是所有的间接损失都能赔偿是另外一个问题,但不管怎么说这都是传统侵权法已经考虑到的问题。但现在麻烦的就在后面这些损失,这些损失是什么损失哪?就是因为你们两个人在车上发生碰撞导致交通堵塞引发了后面我们刚才讲的所有的损失,这些损失都不是行为人的行为所直接指向的,他的行为直接指向的是前面的受害人,当他对前面的受害人直接实施侵权行为的时候而引发了对第三人的损失,所有这些第三人遭受的经济损失就是我们讲的纯粹经济损失。纯粹经济损失当然还有其他的一些类型,但是最典型的就是我们讲的这种情况,就是行为人直接实施某种行为但是引发了第三人的经济上的损失。
      王泽鉴先生曾经在各个地方讲到的一个例子叫做挖断电缆的案件,大家可以看他的文章,他就专门讨论反复举这个挖断电缆的例子,你不小心把电缆挖断了导致停电,挖断电缆你对电缆的所有人或者管理人就直接实施了侵权行为,造成了他的财产损失,这个就是传统侵权法所讲的损失。但是现在的麻烦就在于,你挖断电缆以后造成停电,这就可能引发一系列的后果:有的人正在下楼梯,突然电停了一不小心就摔到楼梯下面摔成了重伤;有的人家里的冰箱里面放了好多海鲜,因为突然停电海鲜都坏了;正在开party的时候突然停电大家都撞在一块了,还有因停电不能营业了所造成的营业损失。这些是不是都应该由挖断电缆的人赔偿?这个是侵权法新的难题。我们刚才讲到,如果所有这些损失都要让侵权人来赔偿,我们说诉讼就会泛滥成灾,诉讼就像一片为汪洋大海,就像我们刚才讲的你不小心追尾,你可能会引发成千上万的诉讼。但是是不是说绝对都不赔偿?这里面情况就比较复杂了,假设你把前面的人撞了,后面的人你明知道他要赶集,你可以把车挪开而不挪开,造成他的重大损害,你说完全不赔偿好像也没有道理。所以这个问题的复杂性就在这个地方。有些国家采取一些特殊的规则,比如所故意或者可预见性来解释在某些情况下也可能要赔偿。但是我们说利益的损失、利益的侵害,就是我们所要讨论的,它和权利的侵害在法律上是要分开的,将来侵权法的发展会范围是越来越宽泛,但是无论怎么发展,我想我们一定要强调的是,在侵权法上权利的侵害和利益的侵害是有区别的。
      德国民法的一个重要贡献,我觉得就是它区分了权利的侵害和利益的侵害在侵权法上产生不同的效果。为什么我们要把它区别开?我想首先就是利益的范围,凡是侵害权利都会受到侵权法的救济,但是对于利益一定要有严格的限制,我们刚才讲过不是所有的利益都要受侵权法的保护,大量的利益侵权法可能是无法提供救济的。几年前有一个法学杂志专门讨论这样一个案例,妻子不愿意生孩子,丈夫就到法院起诉说他的生育权受到侵害,后来法院受理了,受理之后就引起了讨论,我们的法律有没有规定生育权?至少到现在为止还找不到有规定生育权的条款。实际上它是一种利益,这种利益应不应该受到侵权法的保护?这就是我们将要问到的问题,法院能不能介入到这些侵权案例对这样的利益进行保护?我一直认为像这种案例,甚至很多在婚姻家庭关系领域中的纠纷,其中可能涉及到一些利益的侵害,但是法律至少是侵权法所无法救济的。你说妻子不愿意生孩子,法院怎么管得了这个事?法院管下来之后怎么做出一个判决?即便做出一个判决怎么去执行?你说他侵权这个问题你怎么管?我能理解丈夫的心情,他确实感到他的利益受到了侵害,但是这种利益能够救济吗?对利益的保护范围过宽,不仅仅是会导致我们讲到的诉讼会泛滥成灾,而且更重要的就是会导致对人们行为自由的重大妨害。权利都是法律明确规定的,所以权利都具有公示性、公开性的特点,权利都界定了人与人之间行为的界限和范围。但是这个利益不是这样。权利是我们自由行为的最大范围,所以有一句话叫自由止于权利,自由止于权利的意思就是说,你行使权利的最大限度就是你的自由不超过权利的范围。但是利益不是法律明确规定的,某种利益应不应该受到保护?这是事后法官根据个案来评价评判的,正是由于这个原因,行为人在实施某个行为的时候他不知道他的行为是不是侵害了一种合法的利益,如果这个利益的保护范围太宽的话,人们的行为自由就会受到重大的妨害。你说如果像我刚才讲到的纯粹经济损失都要赔偿,那你谁敢开车,开车不小心把人撞了或者追尾了你就可能赔的要破产,我看没有几个人敢开车了。
      我过去在德国访问的时候,专门和全国人大一起调查了解德国的性骚扰制度,一个德国的法官就给我们介绍说我们现在的性骚扰案件是越来越多而且保护的范围越来越宽,不仅仅是动作可能构成性骚扰,言语也可能构成性骚扰,我想这也没有问题,因为你说下流话可能构成性骚扰。但是他说做出某种姿势也可能构成性骚扰,甚至挤眉弄眼也可能构成性骚扰。,后来我听了以后我说这个界定恐怕就太宽泛了吧,眼皮眨两下最后都构成性骚扰,那么很多男士的行为自由是不是也受到妨害了?因为性骚扰本身就是一种对利益的侵害,对利益的侵害德国法已经限制的很严格,就是在构成的要件上是和权利侵权的构成要件分开的,权利的侵害适用一般过错的要件,对利益的侵害常常要求行为人主观上必须是故意的,或者是采用一种违背善良风俗的方式。我们说在性骚扰上就最典型的反映了这个问题,单纯的做了动作或者姿态不能说构成性骚扰,它必须是行为人故意地或者以一种违背善良风俗的方式实施这种行为,这就对利益侵害的限制,这个经验是非常值得我们借鉴的。我个人也一致认为,我们将来研究利益的侵权它的构成要件是和权利侵权的构成要件是有区别的,这本身就是对利益救济的一种限制,这是我想给大家介绍的第一个发展趋势。
      
      二、现代侵权法的发展趋势之二
      
      第二个侵权法的重要发展趋势就是侵权法的救济功能更加突出了。我们刚才讲到了,现代侵权法鲜明地体现了以人为本的特征,体现了对人的关爱,这也促使了侵权法的救济功能要不断地强化。尤其是现代社会是一个风险社会,风险可以说是无处不在,而风险又具有不确定性。当风险发生之后,摆在我们面前的主要不是对行为人怎么惩罚的问题,而是如何对不幸的受害人进行救济。一个司机开车,过去不是发生好几起这样案例,司机不小心打个盹,这个时候就发生了车毁人亡的后果,甚至是撞死几条人命。他的主观恶性我们说是很低的,但是他造成的后果是非常严重的。如果我们要强调侵权法的制裁惩罚功能来制裁惩罚他的话,其实意义已经不是太大了。摆在我们面前迫切需要解决的是,对这些不幸的受害人怎么去救济?正是由于这些原因促使了侵权法它的功能发生了重大的变化。侵权法和刑法可以说是一同产生、长期伴随,而且深受刑法的影响。但是在现代社会,侵权法和刑法的距离其实已经拉的越来越大了,一个非常重要的区别就是,刑法主要是制裁法,具有浓厚的惩罚性,但是侵权法主要是救济法,它不是制裁法,我们不能说完全没有,但我们说它主要是救济法,这也是它和刑法的重要区别。这个救济体现在几个方面,我想请大家要特别注意。
      首先就是侵权法的归责原则、构成要件和免责事由发生了变化。下面我们要讲到归责原则,严格责任的产生很大程度上是为了体现救济功能,无过错责任的产生很大程度上是为了强化对受害人的救济,免责事由在很多情况下越来越严格,过去不可抗力在所有的案件中几乎都是可以免责的,只要发生了不可抗力都可以免责的,但是现在侵权法里面很多的案件不可抗力是不能免责的。所以我们的侵权法中的很多条款都规定了不可抗力是不能免责的,大到像核设施泄露,不管你是不是不可抗力都不能免责,很多的高度危险不管是不是发生了不可抗力都不能免责;小到你养的一条狗,前几天读报纸看到一个北京发生的案例,藏獒从家里面突然跑出来,扑向了一个行人当场把他咬成重伤,不管是不是发生了不可抗力都要承担责任。通过这些我们可以看出,现在免责的要件限制是越来越严格,这个我就不详细讨论了。
      第二点就是企业责任的加强,确实现代社会经济活动的主体主要是企业,市场里面主要的交易主体是企业,企业的责任现在是越来越重了。产品责任、环境污染、道路交通等等现在都实行严格责任,这在某种程度上其实都是加重了企业的责任。特别是在雇主责任这个方面,尽管在理论上两大法系还是有些差异,但在实际客观效果上都是采用了“归责于上”的原则,就是把雇员的责任归结到雇主身上,归结到企业上去。当然这背后的原因就是企业它是一个深口袋,它的钱多,赔偿能力比较强,而其可以通过保险等方式分担风险、强化企业责任,目的还是要救济受害人。
      第三点就是保险的发展对侵权法产生重大的影响。过去在十九世纪责任保险出现的时候,当时被认为是极不道德的,是受到侵权法学者强烈批评、抨击的,但是现在普遍都认为,责任保险在某种程度上是拯救了侵权法,我个人看法是这样,研究侵权法必须要研究保险特别是责任保险。我们刚才讲到了,我们现在面临的社会是一个风险社会,我们每天都生活在风险里面,一个司机稍不留意可能就会闯下大祸。但是在发生事故之后,都要通过侵权法的办法,这种救济的方式其实是有很多的问题的,而且有非常严重的问题。因为侵权损害赔偿的救济程序复杂、时间漫长,尤其是侵权损害赔偿它有一个非常重要的前提,它的合理性建立在这样一个基础上,这就是加害人是有能力赔偿的,只有当加害人有能力赔偿的时候,侵权责任它才能够实现,才能够真正的最终的给受害人提供救济。但是在大量的事故损害里面,假如没有责任保险,加害人难以具有这种赔偿能力的。即便是一个企业,我们想想如果它的司机开车撞死了几条人命,如果没有保险这个企业恐怕是要破产的。曾经有一次我到江苏来,一个法院的法官就跟我讲,有几个受害人的家属抬着尸体在法院门口抗议,我说抗议什么哪,就是发生交通事故以后受害人被撞死了,结果是被一个农民的农用车撞死的,这个农民也没有买保险,现在法院判决要农民赔偿。最后一看发现他就只有这么一辆还是拼装的农用车,据说三千块钱也就差不多,再者家里面有一个破房子但你也不能变卖它,你把它卖掉了他没地方住,除此之外找不到任何财产可供执行的。受害人拿不到一分钱,拿到拼装的车他又不要,法院判决早来了,但是现在得不到一分钱赔偿。所以受害人就拉着尸体到法院抗议,这个问题我们说这是法院能够解决的问题吗?所以我们就要思考对受害人最及时、最有效的救济方式是什么,我认为首先是保险,所以我们的道交法76条首先引进这个规则,这是非常重要的而且代表了侵权法的发展趋势,这就是发生交通事故以后,首先在保险的范围内予以赔偿,不够的再通过侵权法加以赔偿。这应该成为将来我们侵权法发展的一个重要的规则,不仅仅是道交法,我觉得其他法律也应该考虑适用。因为保险实行的是一种社会化分担的方式,它把损失分散的像微粒一样让社会来分担。如果没有保险,任何一个行为人,甚至是一个巨型企业它也承受不起这种事故的损害赔偿,这弄不好可能就是巨大的数额。正是在这个意义上责任保险使侵权法的救济功能才能够全面得到体现。同时责任保险的发展也带来了侵权法归责原则、构成要件等等方方面面的巨大变化,正是由于这个原因,大家一定能够要注意,今天我们研究侵权法必须要把它和保险结合在一起研究,否则我们单纯就侵权法讨论侵权法,这是说不清楚的。所以最近我在中国法学上讨论保险、侵权赔偿多元化救济机制,试图把几种救济机制一定要结合起来考虑,力求对侵权法的功能有一个全面的了解和认识。
      第四点就是社会救助的功能越来越突出。这也促进了侵权法的发展,传统的侵权法根本不讨论保险、社会救助这些问题,但是现在保险社会救助都是侵权法必须考虑的重大问题。为什么是这样?比如说我们刚才讲的交通事故,现在司机开车把人撞死了,跑了,找不到人或者找到了他没买保险,完全无力赔偿这就是我们刚才举的例子。怎么处理?我们只能靠社会救助的办法,所以我们的道交法包括这次我们的侵权责任法专门写上一条,道路交通事故要建立救助基金。大规模侵权是现代侵权法需要应对的新的现象,大规模侵权最典型的就是像三鹿奶粉事件,一个侵权行为或者一个人实施的侵权行为会引发成千上万的受害人遭受损害。这个时候责任的主体,即使它是巨型的企业最后都也难免破产,这就需要国家建立赔偿基金,需要借助于社会救助,还有环境保护等等这些案例都会遇到同样的问题。因此社会救助这个功能将会在侵权法里发挥越来越重要的作用,但是这里面涉及到我们在法律上没有解决的问题,比如说社会救助、补偿和侵权责任究竟哪一个先实施,两者之间是一种怎么样的衔接关系,能不能追偿的问题这些都提出来了。
      第五点就是责任主体和行为主体的分离,这一点在前面实际上已经讲到了,侵权法里面一些很多的规则都体现这样一个问题。
      下面我想给大家讲一个侵权法在制定过程中争论非常大,也是非常复杂的问题。从这个案例里面我们可以考虑侵权法发展的一个新的现象,这就是所谓的高楼抛物致人损害找不到行为人的案件,全国现在已经发生了很多起这样的案件。重庆发生的从楼上抛出的烟灰缸把一个老太太砸死了,最后判决由整栋楼上的业主全部赔偿。济南的一个案例是从楼上抛出一个切菜板当场把一个老太太砸死了,最后公安破案破了很久破不了,找不到行为人,最后受害人的家属告业主,最后法院判决业主不赔偿,驳回了受害人的请求,正好是两个极端的。深圳发生的一个案例是从楼上抛出玻璃,而且这个小区正好是临街,经常而不是一次有人从楼上抛出玻璃,几次把人砸伤了,后来一次是把一个小孩砸死了,找不到行为人,最后法院判决由物业公司承担赔偿责任。这个案例曾经找到我去中央电视台去做点评,类似还有很多这种案例我不一一列举了。现在的判决是五花八门,所以确实是需要侵权法要有一个规则把它统一起来。那么我个人是强烈呼吁侵权法要写上一条,同时我也建议,不能允许出现把人砸死、砸成重伤,最后无人负责的现象,一定要有人对受害人负责,应当有人对他作出适当的赔偿,当然究竟由谁,我个人觉得应该是由可能的责任人负责,只能用可能的责任人这个概念。
      下面我就想谈一下为什么我们要可能的责任人承担责任,我想可能有这么几个理由,大家下去可以讨论,这是一个侵权法上的新的课题。首先,是为了强化第生命健康权的保护。我觉得这样一种考虑是建立在我们刚才谈的生命健康权的优先保护这样一个理念,假如说从楼上抛出的东西仅仅是把某一个行人的财产造成了损害,可能没有必要要楼里面的业主承担赔偿责任,而且承担责任也是非常不合理的。这就是强化生命健康权优先的原则,其次就是损失分担理论,按照这个损失分担理论,当不幸的损害发生的时候,法官所要考虑的不是原告或者被告哪一方有过错或者哪一方没有过错的问题,他应当考虑的是如何对不幸的受害人进行救济,这就是说他考虑的是,面对这个不幸的损害,怎么把它在原告被告之间进行公平合理的分配或者分担,或者说有哪一方完全或者部分分担这个损失更公平合理,这个时候法官不是要考虑哪一方有没有过错的问题,而是哪一方有更强的分担能力或者哪一方分担更多的损失更加公平合理,这就是损失分担理论要考虑的问题。这种理论决定了就是对于这种损失不能完全由受害人独自承担,应该有更多的人对它分担,这样才更为公平合理,因为业主具有更强的分担能力,他们应当适当地分担一些损失。
      第三点就是损害预防。按照损害预防的理论,侵权法主要是救济法,但是侵权法又是预防损害法,也就是说,现代侵权法还要体现预防损害的功能。怎么样有效地预防损害哪?这就是在确立侵权责任的时候,应当把这个责任放在离这个损失发生的原因最近的一方身上,只有这样才能有效地督促责任人去采取措施来预防未来可能发生的损害或者预防未来发生类似的损害。显然这些可能的责任人或者业主他们和受害人相比较更接近损害发生的原因,例如物业公司和受害人相比较它更接近损害发生的原因,把责任放在业主和物业公司身上能够督促他们去采取措施预防损害。深圳这个案例最典型地反映了这个功能,案件判下来之后物业公司马上就在墙的外面和中间装了两个探头,据说过去经常发生抛掷玻璃的现象,装了探头之后就再也没有发生了,而且探头正好可以把整个楼的外墙都照下来,反正装上了就再也没有发生类似的事情了。
      第四点就是从公共安全理论去考虑。这就是说公共安全它不仅仅体现个人利益还体现一种社会利益,体现一定程度的公共利益。让全体业主承担责任虽然可能其中99%的人是冤枉的,损害了其中99%人的财产利益,但是如果因此能够有助于维护公共安全,那么财产利益和公共安全的利益相比较,公共安全更为重要。公共安全其实最终体现的也是业主的利益,因为假设这个地方大家随便从楼上抛出东西,只要谁也不承认最后无人负责的话,那么这样的结果最后使得大家都不安全,最不安全的还是业主,也是因为这个原因因此需要有人对受害人负责。
      由此我们确实也可以看到侵权法已经向救济法方向迅速发展,就是要强化对受害人的救济。为了强化对受害人的救济已经把传统的因果关系等等这些理论已经突破了,因为这里面因果关系怎么判断很复杂,不要说直接因果关系就是相当因果关系都不存在,过错根本不能讨论,在这些案件中根本不能讨论过错,所以你要讨论过错业主也接受不了,我们的侵权法草案当中都避开了过错这两个字,这就是为了强化对受害人的救济所以也突破了传统规则的限制。
      
      三、现代侵权法的发展趋势之三
      
      第三个重要的发展趋势就是归责原则的多样化或者多元化。现代侵权法和十九世纪相比较,确实应该说在归责原则上已经采纳了多元化的归责原则。因为十九世纪时候大家都注意到,大陆法系国家的民法典大多采用单一的过错责任原则,十九世纪末的德国民法典里面主要采用过错责任原则,只是在特别法里面采纳了无过错责任、严格责任。但是现在各国的民法典中在过错责任以外,都接受了无过错责任或者严格责任,因此过错责任和严格责任已经成为侵权法的两大基本的归责原则。
      不仅如此,无过错责任的适用范围越来越宽泛,尤其是针对高度危险活动、动物致害等等现在普遍都采纳严格责任。严格责任的概念在我们的条文中表述为无过错责任 ,不管行为人有没有过错只要法律规定应当承担责任的,都要承担责任,但是我个人的看法,其实严格责任的提法更为确切、更为准确。
      这主要是有两个原因,一个原因就是,我们现在讲的无过错不是说绝对地不考虑任何过错,因为我们讲的无过错原则,其实指的是法律规定了或者说严格限制了免责事由,并且这些免责事由必有要由被告来举证证明是不是否存在这些免责事由。实际上证明这些免责事由是非常困难的,这就导致了这些责任几乎是很难被免除的。比如说,高度危险作业要适用严格责任,但是不是完全就没有任何免责的机会了?实际上不是这样的,法律同时规定,如果是因为受害人的故意或者是第三人的行为造成的也可以免责,这样的话我们说它还是有两个重要的免责事由存在的,一个是受害人的故意,一个是第三人的行为。比如我们举个例子,高压电致人损害,过去出现过这种案例,一个小孩不小心跑到电线杆上玩耍被高压电打死、打伤或者胳膊被截肢的,这些案例时有发生。如果要适用严格责任,那就是说电力公司除非它能证明这是因为小孩故意想自杀才能被免责,或者证明完全是第三人把他推到上面去的所以由第三人负责。如果不能证明这两点,不管你有任何理由都不能免除责任,你说高压电的架设是符合标准的,边上都是有栏杆的或者有人看守的,电力公司尽到了所有的注意义务,不管你举出多少理由来,甚至是不可抗力都不能免责。这就是说这种责任想被免除几乎是不可能的,可能性是很小的,正是这个意义上我们说它是不考虑过错的。但是是不是绝对不考虑过错?我认为尽量不要用无过错责任这个词,因为它不是完全的绝对的不考虑过错,毕竟它还要考虑如果是受害人故意还可以被免责的,受害人故意这实际上也是考虑到了过错的问题,不是说绝对的没有考虑,它只是不考虑行为人的过错,但是受害人的过错它还是要考虑的。
      其次就是现在严格责任或者无过错责任的发展责任的免除确实是非常严格,但是责任的减轻是可能的,就是说责任的免除是不太可能的,而责任还是可以被适当地减轻的,而责任减轻的依据主要是根据受害人的过错来适当的减轻。最典型的就是道交法76条的规定,我们刚才说了如果把人撞死了免除责任是不可能的,除非是出现故意的碰瓷这种情况,故意自杀的情况,但这样的情况举证是很难的,如果你证明不了这一点,你都要承担责任。但是责任可以减轻,10%的责任不能免除,但10%以外的责任还是可以减轻的,这个减轻的幅度就是根据过错。当然,关于道路交通事故责任,也有人认为不是严格责任化而是过错推定。再如,产品责任是严格责任,此种责任可以根据受害人的过错而减轻。如受害人对缺陷产品严重使用不当,也可以减轻生产者的责任。所以在责任的具体承担上它要考虑过错,因此从这个意义上来说我们也不能把它看做绝对的无过错责任,其实就是指严格责任,严格责任的提法更为科学。
      严格责任的功能主要有两点。第一点就是救济受害人,这个我不用多谈了,大家也能够理解,为什么把责任的免除规定的这么严格?基本的目的就是要救济受害人。
      第二个重要的功能就是预防损害的发生,我给大家简单地举这个例子,过去经常发生高压电致人损害的案例,还有的人在鱼塘边上钓鱼,比如鱼已经拉上钩了,他不小心一扯,结果钩子一下钩到高压电线上,把这个人打死了。这种案例过去还发生过不少,据我了解仅仅在江苏就发生了很多起,这样的事故发生了以后究竟怎么处理?究竟是适用过错责任还是严格责任?这一直是困扰法官的一个难题。为什么会出现这个问题?大家知道1986年《民法通则》123条明确规定:电力就是高压、高速、火车这些都是属于高度危险活动适用严格责任,只能是在受害人是故意或者第三人的行为造成结果的情形下才可以免责。《民法通则》今天我们回过头来看实际上是非常科学的,当时在起草的时候确实是把国际上最新的侵权法的发展成果吸收进来的,如果按照民法通则处理显然是要适用严格责任,电力公司是要赔偿的,但是后来我们又单独地制定了《电力法》、《铁路法》这些单行法,这些单行法制定的时候电力部门、铁路部门提出了强烈的要求。后来把民法通则改了,改成了过错责任,即如果因为受害人自身的原因包括受害人的过错既包括故意又包括过失,行为人不负责任。就是该由于受害人自身的原因造成损害,电力部门铁路部门等不负责任。显然嘛你这个钓鱼把钩挂在电线上,电力部门很容易证明你是有过失的,它可以说你一个成年人是有过错的,您难道就不看看上面是什么东西你就在底下钓鱼,钓鱼的时候你应该四处看看,你应该到一个没有高压电的地方钓,你到高压电线下钓鱼本身就是有过失的,因为你是有过失的,那么你就应该自己负责。过去我们有不少法院的案例就是按照电力法、铁路法这样判的,就是判电力公司不承担责任。到现在你可以看到现在有些法院还是按照电力法来判案子的,这个理由是不是能够成立都是值得讨论的,我看到有些案例法官的理由就是说,电力法和民法通则相比较,电力法是特别法,民法通则是一般法,按照特别法优于一般法的规则,要优先适用电力法,所以要适用过错责任。但是后来我在调研的时候,有些法官就跟我讲包括有些江苏的法官就跟我讲说我们就按照民法通则判了,实行严格责任,首先受害人得到了救济,受害人满意,这是没有问题的,最重要的是对于损害的预防起到了非常有效的效果,因为一作出这个判决之后,如果底下有鱼塘的话,一旦经过高压线,电力公司就想办法把电线架的高一点,或者把边上用一个铁栏杆把周边拦住,就是尽可能让钓鱼的人离电线尽可能地远一点,或者设置明显的标志说这个地方危险还打上危险的标志,很多人看到危险的标志就不敢走近了。他说采取了这些措施以后,就没有再发生钓鱼把人打死的事件,而过去发生过好几起这样的事情,判了一个结果上再没有发生了,也拯救了一些生命。这不是起到很好的预防效果吗?但是相反电力部门不承担任何责任,那么它当然觉得无所谓了,怎么架设高压线都可以,这就是在法律上为什么实行严格责任,它的功能就体现在这一点。
      严格责任它的理论依据是很多的,除了我们说加强对受害人的保护以外,预防损害是重要的功能,严格责任适用的高度危险活动,尽管这些活动是合法的,也给我们社会带来了福利带来了好处,但是我们要看到毕竟它给我们的生活带来了危险、形成了危险,而所有人或者管理人从给我们所形成的危险里面获得了利益,他就应当承担因为这种危险所造成的损害后果,既然你享受了利益你就应当承担风险,这体现了利益和责任相一致的原则。所以对高度危险活动承担严格责任是非常必要的,这次我们侵权责任法在这一块可能重新要回到民法通则的规定,实践证明这是非常必要的。
      
      四、现代侵权法的发展趋势之四
      
      第四个重要的发展趋势就是过错概念的客观化。简单地讲一下就是,侵权责任法长时间受刑法的影响,有关过错的概念是一个主观过错的概念。今天这个主观过错在侵权法上应该说还是有一定的意义的,因为在很多情况下区分主观上的故意、过失还是有意义的,我们讲到在高度危险活动中受害人故意可能就是一个免责要件,还有就是对利益的侵害可能要考虑行为人有故意的情况之下才构成侵权,再比如我们的侵权责任法草案规定,在网络侵权里面对网络的经营者如果他明知网上的侵权言论已经构成对他人权利的侵害,比如说把别人的裸照发到网上,你明知道这样会造成对他人隐私权的侵害,你仍然传播构成侵权就构成侵权等等。就是故意和过失的区分意义还是存在的。
      但是我们必须强调,侵权法为了强化对受害人的救济,更注重在过失概念上的客观化,换句话说,过失这个概念已经从主观的标准向客观的标准客观化的方向在发展,判断过失不再像过去从行为人主观上他是一种什么样的心理状态,而采用的是客观的行为人的标准来进行衡量来进行判断,两大法系几乎都是采用这样的规则。这就是采用一个合理的、谨慎的行为人的标准来判断过错,大陆法叫善良家父的标准,英美法叫合理人的标准,其实都是指的是合理的、谨慎的人的标准,用这个标准来判断行为人是不是有过错。比如说当你现在去放鞭炮,放鞭炮的时候鞭炮还没有爆炸完毕,结果边上有一群小孩来抢鞭炮,一个小孩就把鞭炮抓在手上,结果鞭炮爆炸把这个小孩炸伤了。法官这是时候考虑过错,不是考虑你放鞭炮时候你的主观心理状态是怎么样的,这个不好确定,那么法官首先考虑的是什么哪?就是一个合理谨慎的行为人,如果他要放鞭炮的时候,当他看到周边有小孩的时候他应该怎么去放这个鞭炮,一个谨慎的人他要放鞭炮看到边上有小孩准备要抢鞭炮的时候,如果他先让鞭炮爆炸等一会之后,再让小孩去抢的话。如果一个合理谨慎的行为人是这样做的,而被告没有这么做,那么被告就是有过错的。这个标准使得过错的判断更为容易,同时也可是说这个极大地减轻了受害人过错的举证负担,强化了对受害人的救济,所以它也是侵权法作为救济法发展的一个必然要求。
      我举一个例子,我们可以看出过错标准的客观化在实践中的重要性。某省的游泳健将随着一个旅行团到海边旅游,住在一个宾馆里面,一天一大早他起来要到宾馆的游泳池游泳,因为他是游泳健将爱好游泳,这个游泳池当天晚上确实放满了水,这个水还是很深的,可能泳池里面的设置还是有问题的,晚上水渐渐地渗走了,到早晨的时候水就达不到游泳的高度了,但是这个泳池修的很漂亮,都是蓝色的瓷砖看起来很耀眼很好看。虽然这个游泳健将游泳技术非常好,但他的眼睛有点近视,再加上水底下蓝色耀眼他看的不是太清楚,他看到的泳池水还很深,实际上已经是很低了,他就把衣服一脱,一个跳水动作跳到这个泳池里面,一跳下去当场就把肋骨摔断了几根。这个案例在一审法院讨论了很长的时间,一审法院最后判决驳回原告的请求,那么驳回的理由是什么哪?主要理由就是说你是一个成年人而且还是一个游泳健将,完全应该知道水到多深的深度才能去游泳,更应该知道水到多深才能够去跳水,一个成年人在游泳甚至在跳水的时候他应该下去看一下水究竟有多深,应该懂得怎么去照顾自己,尽管你的眼睛有近视,但是你蹲下去看一下也是可以的,你在没有了解水深的情况下跳水,造成损害完全是由于你的过错造成的,这样就驳回了原告的请求。这个案例我认为判的是不对的,我觉得是有问题的,这里面涉及的问题就是过错用什么样的标准判断,怎样去确定过错。我认为原告确实是有过错的,但是我认为原告的过错跟被告的过错相比,被告的过错更为重大,原告的过错是轻微的,那么为什么说被告的过错是重大的?为什么说原告的过错相比较是轻微的?这个我们就要用客观的标准来衡量。这就是说被告作为一个旅馆,当你提供一个可供游泳的泳池对旅客开放的时候,你应当保证这个泳池是符合标准的,当水还没有达到高度的时候你为什么不把它关闭?你要对外开放这就是有过错的。其次,这个泳池的水晚上发生渗漏已经是多次发生了,你是应该知道早晨它是会泄露出去的,这个泳池达不到游泳的标准,你就应该关闭至少早晨应该关闭,你没有关闭,就是你明知道水会泄露出去而你仍然开放不关闭,这个过错是非常重大的。第三点就是在没有关闭的情况下,你至少应该来派人去看守,假若你要开放的话防止有人游泳遭受伤害,即便是达到了一定的高度你也应该派人来看守,在没有提供任何看护的情况下,你把泳池开放并且没有任何提醒的标志,甚至连禁止跳水这样的提醒都没有,显然我们说没有按照一个合理的谨慎的人所具有的注意义务去行为,是具有重大过错的,甚至说没有顾及到旅客的生命健康安全。当你提供这样一个没有达到开放标准上的泳池,毫不顾及旅客的人身安全,因此是有重大过错的。为什么说旅客的过错是轻微的?这就是说尽管他是一个游泳健将也是一个成年人,但是当他进来看到这样一个开放的泳池的时候,他有一种合理信赖,这就是侵权法上讲的合理信赖理论,他信赖你对外开放的泳池是达到标准的,相信你能够给我提供一个能够游泳甚至是跳水的环境,否则你为什么不派一个人过来阻止,你都没有这样做,那么当然我有合理的理由相信你是达到这个标准的。当然即便是相信也应该下去看看,但是这种过错我们说是很轻微的。
      所以我们侵权法现在要用客观标准,这也是侵权法的一个重大变革,因为这样一个标准的引入使得侵权法许许多多的案件过错的判断就非常容易了。
      
      五、现代侵权法的发展趋势之五
      
      最后我想给大家介绍第五个发展趋势就是多种责任形式的发展。侵权法我们刚才讲到它的权利保障的范围不断地扩张,不仅强化财产权的保护还有其他权利特别是像人格权的保护,这样相应地导致责任形式必然要相应地扩大。因为我们说传统的侵权法仅仅是以损害赔偿作为它的责任形式,这主要是因为它保护的对象主要是财产权,当它向保护人格权方面发展之后,它的责任形式必然要突破损害赔偿,因此侵权责任就要相应地采纳一些新的责任形态包括停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉、恢复名誉等等各种责任形式,现在都要规定到侵权责任里面来。所以这次我们侵权责任法列举了十种责任形态,这些责任形态应该说都是提供给受害人由受害人自己来选择的,有时候还能自己去确定哪一种责任形式对他们最有利。
      这里面争论非常大的一个问题就是,侵权法规定的责任形式和物权法规定的责任形式即物权请求权将来是一个什么关系,这是一个很复杂的问题。我们知道物权法明确规定在侵害物权的情况下,受害人有权请求返还原物、排除妨害、消除危险、停止侵害,这些责任形式现在都规定到了侵权法里面。所以在侵害财产的情况下,可能受害人将来就会遇到究竟应该适用侵权法还是应该适用物权法,究竟应该选择物权请求权还是侵权请求权这样一个问题,这两者之间是一种什么的关系。我个人一直认为当侵权法将来通过以后,对于受害人或者律师来说考虑的就是把它看作是一个竞合的关系,在侵害财产权的情况下将发生一个责任竞合的关系,这个时候就应该完全由受害人自己去选择,他可以选择物权请求权也可以选择侵权请求权,选择不同的请求权在比如说诉讼时效等等这些方面是有区别的,比如说你要适用侵权的请求权的话就要适用两年或者一年的诉讼时效,但是你要适用物权请求权,我们现在物权法对物权请求权的时效没有规定,所以现在还不受到时效的限制,如果选择侵权的请求权要证明过错,但是如果适用物权请求权就不需要证明过错的问题,它是不一样的。
      侵权责任的主要形式仍然是损害赔偿,而损害赔偿中主要是财产损害赔偿。例如,侵权法草案中所规定的赔偿损失,就是指财产损害赔偿。就财产损害赔偿问题,我想主要谈谈关于死亡赔偿金的问题。这也是这次侵权法争论非常激烈的一个问题,给大家简单谈一下,最后大家有问题我们简单谈一下。大家知道《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》确立了一个很重要的规则,这就是在发生了事故导致死亡以后,对受害人的赔偿区分城乡居民进行不同的赔偿,一个就是城镇居民人均可支配收入,农村居民采用是纯收入标准,大家可以查一下人身损害赔偿司法解释规定,总体上来说就是区分城乡进行不同的赔偿。后来发生了最典型的就是重庆的这个案例,在一个交通事故里面多个受害人死亡,城镇居民所获得的赔偿数额比农村居民受害人所获得的赔偿高出了三倍以上,据说在有的地方甚至达到四倍,因此引发了对这个规则的激烈讨论,很多人强烈批评这个规则是同命不同价,甚至认为是违宪的。
      在这里我也想谈谈我个人的看法,我个人是这样看的,首先,我认为不能说采取了城乡不同赔偿标准就是采用了同命不同价的模式,不能把它上升到同命不同价的问题来讨论,更不能把它上升到是不是违宪的问题上来讨论,因为这里面不存在同命不同价的问题,这是因为生命本身它是无价的,生命在任何时候都是没有价格的,假如生命是有价的话,我们是不是可以花钱来买生命哪?这当然是不可能的,同时死者的近亲属他主张权利要求赔偿也不是根据死者的生命权来主张赔偿的,不是要求赔偿死者的生命权,为什么这样说?这是因为人一旦死亡以后生命权就丧失了,生命权已经不存在了,生命权在法律上既不能转让也不能继承,生命权怎么能继承哪?因为生命已经不存在了,死者的近亲属不可能以生命权受侵害为由要求赔偿,这就谈不上对生命权的赔偿,那么这里赔偿的是什么哪?它赔偿的是因为人死亡之后所引发的财产损失和精神损害。财产损失又包括直接费用损失比如丧葬费、医疗费等等这些费用的损失,这些费用损失有时算起来也不少,有的人大张旗鼓地办丧事丧葬费也可能很高,当然法官不一定都支持。财产损失中的第二部分就是因为受害人的死亡导致被抚养人的抚养收入的丧失,以及死者生前本来可以获得的收入的丧失,这是财产损失里面很重要的一部分,现在大陆法系国家在死亡赔偿金的问题上主要考虑的就是抚养收入的丧失和收入的丧失这两个标准。现在形成了大陆法系国家有两个重要理论标准的区分,一个是以德国为代表的死亡赔偿金以抚养收入作为计算标准,另一个是以日本为代表的死亡赔偿金主要以死者生前的收入丧失作为标准,这基本上形成了两大学说,这两种学说其实也各有利弊。按照德国的抚养丧失标准,抚养的损失大体在全国范围内差不了多少,而且主要考虑的是被抚养人的情况也就是死者近亲属的情况,对死者近亲属的情况大体是差不多的,这样最后赔偿出来的数额是基本差不多的,给法官的自由裁量范围很小。但是日本的标准就很不一样了,日本的标准因为它是根据死者生前的收入来判断,那就是主要以死者收入为标准进行判断,这个麻烦就很大了,你要开车不小心把一个亿万富翁撞死了,不要说亿万富翁,你不小心把一个律师撞死了,那可能就赔的惨了,但如果你是把一个流浪汉撞死了,你可能还赔不了什么钱,他就是根据你死者生前的收入判断的,这个差别是巨大的。所以最后赔偿的时候就看你的运气怎么样了,看你撞死的是谁了。这是我们讲的首先是财产损失,是因为死亡引发的财产损失。
      其次就是精神损害,这就是因为死者的死亡给死者的近亲属造成的精神痛苦,在精神痛苦里面又分了几种,例如一般的精神损害和震惊损害,这个我们就不详细展开谈了。死亡赔偿金究竟赔偿的是什么?其实它赔偿的不是生命本身,而是因为生命遭受侵害而造成死者近亲属财产和精神损害。我个人的看法,对精神损害这一块应该是统一的、一致的,当然这个问题也可以讨论,有的人也不同意我的看法。我认为丧失亲人的痛苦对所有人都是一样的,不能说有钱的人、有地位的人他的痛苦更大,没钱没地位的人的痛苦就小,我不赞成这种看法,我认为精神损害这一点都是一样的,不应该有太大的差别。
      真正的区别主要还是财产损失这一块,财产损失这一部分在我们刚才讲的直接费用损失这一部分也是应该没有区别的,因为你应该赔多少就得赔多少,当然不能说有的人大张旗鼓办丧事最后都按照他的费用报,这样也不行,这个可以确定出一个基本的标准。现在最难确定的还是在抚养丧失还是收入丧失这一块,应该一个什么标准来衡量?很多人认为在死亡的情况下应该考虑死者以及死者的近亲属的个别情况来区别对待不能一刀切,这样的说法是有道理的,确实是从全世界的范围来说是要根据个案来考虑的不能说简单地一刀切,但是是不是对于收入丧失标准的确定一定要按照城乡收入划定两个标准来进行赔偿,这个问题我觉得确实是一个值得研究的问题。
      在讨论中我个人是这样一个看法,我觉得最高法院这个司法解释有它的合理性,这就是因为它考虑到中国现在城乡二元结构这个现实,实际情况确实是这样的,因为城乡二元结构的存在导致了城市居民的收入在很多地方大大超过农村居民的收入,支出也是不一样的,这都是客观现实,我想谁也不否认。但是这种城乡二元结构本身就是一个不合理的现实,对这种不合理的现实,我们在法律上是把它推向合理哪,还是把这种不合理的现实用赔偿标准固定化、长期化,我觉得这个倒是我们需要探讨的问题,把一种不合理的甚至落后的东西我们一定要它固定下来,不一定是妥当的,城乡分离应该实行城乡统筹,最终打破二元体制。我刚才说道这绝对不能上升到宪法层面去讨论,这根本不涉及到违宪不违宪的问题,但是这里面确实有一个合理性的问题需要讨论。特别是在同一个案件中造成多人死亡,结果采用两个标准,赔偿的数额有几倍的差距,那么你怎么能让老百姓相信这样的判决结果是公平合理的,因为老百姓他看到的是在一个案件中有这么大的差距,同样是人为什么有这样大的差距?你怎么解释也解释不清楚。
      所以我一直建议对这个规则要修改,我倒觉得最好规定一个大体统一的标准,然后授权法官根据个案来考虑收入等等来进行调整,在一个大体统一的范围内根据个案进行讨论,而不是像现在首先就是两个标准,然后走两个标准分别赔偿,这个恐怕就有问题了。现在有人认为不宜进行太大的变动,如果对现行规则不作大的修改和变动,那么同一案件应当采用同一赔偿标准。我个人看法同一案件还是应该就高不就低,同一案件应该统一标准,这样才是合理的。首先同一案件这种情况本身就比较少、不太多,同一案件出现多人死亡出现城乡居民的情况不是太多,特别情况特别处理。其次,同一个案件最容易比较出差异性,不能再分成三六九等来赔偿,不仅是当事人,而且也无法使老百姓相信这样的结果是公平合理的。所以我个人是强烈呼吁,如果说规则现在不能进行大的改动的情况下,至少我们应该采纳同一案件就高不就低的规则,所谓就高不就低就是说大家都按高标准就行了。这样在一定程度上克服了最高院司法解释的不合理性,也有利于推动这个规则渐渐地向合理的方向发展,我们需要,尽可能地推进城乡二元结构这种不合理的现实向合理的方向发展,我觉得这应该是我们改革的方向。我看时间也差不多了,看看大家要不要提一些问题。
      
                                            
      
      问题一:首先非常感谢你来给我们做讲座,我有一个问题是这样的,据我所知咱们这个侵权责任法三稿里面有一个规定,就是由于交通事故或者矿难事故造成死亡人数比较多的,可以不考虑年龄,按照一个统一的数额赔偿。我觉得这个规定是不是特别合理哪,是不是不应该以人数为标准,不能说你人数比较多就赔偿,人数比较少的时候,比如说一两个两三个时候就采用不同的赔偿标准,谢谢您。
      王利明教授:这个我同意你的看法,这个规则也是我个人积极建议,因为开始考虑的思路是作为一个大规模侵权来考虑的,但是我觉得不一定按照大规模侵权,就是同一案件同一标准,把这个规则写清楚就可以了,所以有可能会有一些修改,这个还在讨论过程中吧,但是我觉得能够写进这个规则就是很大的进步。
      
      问题二:您好,您刚才说到的企业责任加强雇主责任这一块,我们现在的法律上就有替代责任,比较典型的就是职务行为造成的损害赔偿,职务行为对人身的损害赔偿这一块是由雇主承担的,现在好多人提出了要对这个范围进行扩大,这次侵权责任法有没有说要对这块进行扩大,如果扩大企业承担责任的标准是什么?
      王利明教授:现在我们的规则是,只要职工在工作时间内或者说是在执行职务期间内造成的损害,都应该由企业、用工一方来承担责任。关键就是在是不是执行职务期间内,这里面不论是什么情况,你还是要解释他是不是在工作期间,是不是执行职务,跟执行职务有没有关联,你还是要解释这个问题的,只要能够把这个问题解释清楚企业还是要负责任的,如果假如说你要是回家了,你夜晚到酒吧喝酒把人打伤了,最后你说这是执行职务肯定不行的,这个最后你不能说要这个企业赔偿。不管发生什么样的侵权,你要让企业赔偿,你必须要举证证明在工作期间发生的,是执行职务或者至少是与执行职务有关系的就可以了。也可能要做一点扩大解释,就是至少和工作要有关系。
      
      问题三:老师你好,你刚才提到侵权法深受刑法的影响,所以在实现侵权损害赔偿时,很多情况下是适用法院审判制和法庭主义的模式,很少适用当事人主张的当事人主义模式,但是我们知道侵权法毕竟是民法的一个部分,而民法最重要就是意思自治原则,而意思自治原则在侵权法中则体现的相当少。另一方面,侵权损害赔偿关系更多是一种私权利关系,也不关乎公序良俗,所以我觉得在确定侵权损害赔偿法律关系时,应该更多适用当事人请求模式体现意思自治原则,这会不会成为侵权法的一个发展趋势?谢谢老师!
      王利明教授:我觉得现在我们是按照这个模式来考虑的,我们侵权的责任形式最后都是由受害人来选择,受害人自己来选择其实就是指私法自治。我个人认为比如说把侵权责任和物权请求权看成是一种责任竞合,这体现的也是一种私法自治。当然对于这个问题,现在也有一些法官、学者提出不同意见认为既然叫责任法,责任体现一定的强制性,所以不能都完全由受害人自己来选择,确实有不少人持这种看法。前几天我们在本校法学院跟北京市一些法官讨论开了一个侵权法研讨会,会上很多法官都持有这样的观点,既然侵权责任法是责任法,责任本身就是具有强制性的,法官代表国家强制性地责令行为人承担责任,这不是简单地由受害人自己来选择,不能说受害人选择什么我们就判什么,应该是法官认为承担什么责任就判什么责任,这种看法现在比较流行,有不少人支持它。但是我认为侵权法是私法的组成部分是民法的组成部分,还是要适用民法的意思自治原则,在请求权的行使上还是应该尊重受害人的选择。所以你不能说受害人选择要求赔偿损失,你非要让他停止侵害,这个恐怕也不行,他没有要求你就不能判。我看是不是就这样了,谢谢大家。(鼓掌)
      
      (本文由中国人民大学国际学院(苏州研究院)2009级法律硕士一班 申向阳同学根据现场录音整理,并经主讲人审定刊登。在此一并致谢!)
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