中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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学者论坛

从英美法传统看我国侵权法
——民商法前沿论坛第349期实录
徐爱国 北京大学法学院教授
中国民商法律网   2010/6/27 10:03:00
内容摘要: 5月11日晚,北京大学法学院教授、博士生导师、西方法律思想史研究会副会长兼秘书长徐爱国教授做客民商法前沿论坛,在中国人民大学法学明德法学楼601徐建国际报告厅,以“从英美法传统看中国《侵权责任法》”为题,向广大师生作了精彩演讲。本次论坛还邀请到了中国人民大学法学院副院长、博士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶教授,对外经济贸易大学法学院副教授、硕士生导师马特副教授担任评议人。论坛由中国人民大学法学院博士研究生孟强主持。 徐爱国教授从普通法与大陆法的法律制度与法律传统、中国侵权责任法与英美侵权法的冲突部分、中国《侵权责任法》未规定的英美侵权形式、前景预测这四个方面展开,从英美法传统的角度对我国《侵权责任法》进行了系统而详尽的分析。 徐教授首先从方法论的角度分析了英美法系和大陆法系之间的差异。徐教授认为,大陆法系体现意志性,注重逻辑和形式的合理性,其抽象的法言法语与日常生活相差较远;英美法系体现习惯和传统,注重经验和实质的合理性,强调具体个案当事人之间利益的平衡。其次,徐教授又从比较法的角度具体讲解了中国侵权责任法与英美侵权法的冲突部分。徐教授分别针对中国侵权法与英美侵权法的立法和学理差异,具体制度冲突,《侵权责任法》中同命同价的规定,以及《侵权责任法》中关于教唆犯、帮助犯承担侵权责任的规定与英美法系国家相关法律规定的不同之处,发表了其独到的见解。再次,徐教授分析了中国侵权法的不足,认为中国侵权法应吸收和借鉴英美侵权法中的先进成果。演讲中,徐教授详细列举了我国《侵权责任法》需要从英美法系侵权法借鉴的具体制度,其中包括:过错责任,精神损害赔偿,侵权法对物权的保护,侵权法对债权的保护,侵权法对宪法规定的公民基本权利保护这几个方面的内容。最后,徐教授又对我国通过《侵权责任法》后,该法的适用和实施进行了展望,并对可能出现的问题,提出了相应的建议。 徐爱国教授的精彩演讲之后,人民大学法学院副院长王轶教授针对徐教授的讲演进行了精彩的评议。王轶教授运用功能比较的方法,分别针对徐教授提出的我国侵权法存在的问题进行了深入的剖析。他通过对我国法律关于“同命同价”,教唆犯与帮助犯,一般条款与具体诉讼形式,对物权、债权、公民基本权利的保护等的具体规定,从其法律适用的功能即最终结果分析,认为我国侵权法或说大陆法系侵权法与英美法系侵权法,虽然在具体规定、法律技术上有明显的区别,但是却是殊途同归,基本上可以达到相似的法律效果。同时,王轶教授认为,世界因为多样而美丽,不同的法系或价值观念应力求达到和而不同。 随后,马特副教授也针对徐爱国教授的讲演和王轶教授的点评,进行了评议。马特副教授引用“极高明而道中庸”一句古语,评价了徐爱国教授的讲演,同时又对王轶教授在评议中所使用的功能比较的分析方法表示赞赏。此外,马特教授还就英美法系与大陆法系何者更为优越发表了自己的看法。他引用了哈依克的统计分析结论,认为普通法与人民自由度的关联度较高,能够更好的保障人权,但同时认为由于历史原因,我国无法选择英美法系。 最后,徐爱国教授、王轶教授和马特副教授与同学们进行积极互动,分别就同学们的提问做出详细解答。讲座在同学们的热烈掌声中结束。(文/崔岩)
    
    
     演 讲 人:徐爱国
                北京大学法学院教授、博士生导师
                西方法律思想史研究会副会长兼秘书长

      评 议 人: 王 轶
                 中国人民大学法学院副院长,教授,博士生导师
                 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
                 中国法学会民法学研究会副秘书长
                 马  特
           对外经济贸易大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师

      主 持 人:孟 强
                中国人民大学法学院民商法博士研究生
      时    间:5月11日(周二 )18:30
      地    点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
      主    办:中国人民大学民商事法律科学研究中心
      协    办:德恒律师事务所
      
      主持人:各位老师,各位同学,大家晚上好!本期“民商法前沿”论坛,我们仍然聚焦于对我国侵权责任法进行比较法的分析,对于这一主题,今天我们非常荣幸的邀请到了西方法律思想史研究会副会长兼秘书长、北京大学法学院的徐爱国教授为大家做一场题为“从英美法传统看中国《侵权责任法》”的讲座。同时,我们也非常荣幸的邀请到了我院的副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶教授和对外经济贸易大学法学院的马特副教授来为徐爱国老师的讲座进行评议。下面,让我们以热烈的掌声欢迎三位老师的到来!
      有请徐爱国老师开始今天的演讲!

      徐爱国:非常荣幸能在民商法前沿论坛做讲座。选定这个演讲主题基于这样的理由:第一,自己开始注意英美侵权法,已经有十多年的时间了,不可避免地也会关注中国侵权法的相关问题。从英美法的角度来看中国侵权法,肯定会有新的感悟和新的看法。第二,侵权法草案第二稿讨论的时候,我有幸参加了法工委所组织的学者研讨会。在研讨会上,从英美法的角度看主流的、大陆法系传统的侵权法,我感受到很大的差异性,当然也有很多的感叹。上周,主持人和我联系的时候,我想是不是可以从英美法的角度来看看中国的侵权法?于是就有了今天的这次讲座。
      下面我从四个方面来讲:一、方法论:普通法与大陆法/法律制度与法律传统。二、中国侵权责任法与英美侵权法的冲突部分。三、中国《侵权责任法》未规定的英美侵权形式。四、前景预测:立法与司法及其他。
      
      一、     方法论
      现代法律制度有二种传统处于主导地位,一个是大陆法系的传统,一个是英美法系的传统。到底是大陆法系好,还是英美法系好?到今天都是一个争论、没有结论的问题。应该说,哪个处于优势地位,是根据环境来决定的。中国的侵权法从起草到讨论,从官方到学者的意见,总体来看还是以大陆法系传统为主导地位;从立法者和学者的思路上来看,侵权法的思维方式基本上也是大陆法系的。中国的法律制度从古代社会向现代社会转型的时候,采取的是大陆法系的传统。为什么中国近代法律变成了大陆法系模式而没有采取英美法的模式?这其中有外在的压力和中国内部的原因。从外在的原因来说,西方社会对东方社会的殖民掠夺活动,当西方的商人在东方社会得不到法律上的保护的时候,他们便采取武力的方式来得到治外法权。当东方的主权国家想收回治外法权的时候,东方国家和西方国家有一个谈判的过程。在这个谈判妥协的过程当中,西方国家提出了要求:可以交还司法主权,但是必须改变中国法,使中国的法律可以正确的对待西方商人。在这种外在环境下面,才有了东方社会近代法律的转型。在这个背景之下,中国清末的修律才真正开始。这样就要有一个选择:究竟是采取大陆法系传统,还是采取英美法系传统?最后的结果是采取了大陆法系的传统,原因是中国传统的法律的特点与大陆法的特点是比较接近的,比如说,两者都是某种政治上的立法。法律从无到有,立法者和政治家所操控的空间比较大,这是大陆法系的特点;而英美法是需要历史的传承,需要法官知识的积累。如果没有长期的积累,就无从产生遵循先例的原则,但是中国的传统并没有这些。
      侵权法在大陆法系和英美法系的法律体系中,地位是完全不一样的。在大陆法系国家,侵权法首先是作为债法的一部分,然后,与物权和亲属家庭法等才构成了民法(私法)的一部分。在英美法国家,侵权法却是普通法的基础部门,因为英美普通法有两个基本的支柱,一个是合同法,一个就是侵权法。其他众多的法律部门都是侵权法和合同法不断衍生而产生的。换言之,在英美法系中,侵权法是根基所在,而在大陆法系中,侵权法却是可有可无,这就决定了侵权法在两大法系中的地位是不一样的:在大陆法里,侵权法是“小弟”,而在英美法,侵权法是“大哥”。
      关于大陆法系和英美法系的一般性差异,我稍微提及一下:第一、大陆法强调成文法或者法典,英美法则强调先例和习惯。第二、大陆法强调政治家的立场和立法者的作用,英美法则强调法官的分析和法学家的解释。第三、大陆法强调法律制度对社会生活的某种改造或重塑,大陆法系的法律更多的体现了某种意志、利益和权力,而英美法则强调民族的习惯、传统和民情。第四、大陆法系的发展依赖于突变性的革命,而英美法系则强调法律进化与改良,大陆法强调逻辑而英美法强调经验。第五、大陆法下法律的至高境界是严密性和一致性,英美法则是法官的经验加上陪审团的判断,或者说确立一个“理性之人”的标准。第六、用韦伯的话来总结的话,大陆法强调“形式的合理性”,而英美法强调“实质的合理性”。
      从方法论或者法哲学的角度来看这个问题,答案是比较清楚的。19世纪的下半叶到20世纪上半叶,西方世界出现了两个可以相互匹敌的法学家,一个是德国萨维尼,一个是美国的霍姆斯。这两个法学家分别被认定为两大法系的顶尖学者。萨维尼强调法律的内在逻辑结构、法律体系的严密性、法律规范之间的一种契合性,甚至主张法律有自己的生命和自己的逻辑。这便是后来潘德克顿方法论的起源,萨维尼的理论直接影响了德国的民法方法论。与此相对,美国霍姆斯则认为法律的生命在于经验而不在于逻辑。要真正理解法律,就必须把法律还原回生活,对法律的判断并不是基于某种规范或者某种逻辑,而是基于普通人的经验,所以说,法律的生命在于经验而不在于逻辑。
      两大法学家的对立观点,凸显了两大法系传统的差异性:现代社会的法律就是所谓的“理性的”法律;理性的法律分为两种,一个是强调“形式合理性”的大陆法,一个是强调“实质合理性”的英美法。形式合理性强调法律的抽象性和一般性,实质合理性强调在一个具体的案件中,必须实质性地保护相对当事人的权利。换言之,大陆法强调法律的一致性与逻辑性,而英美法强调当事人之间的权利平衡。由此基本差异点出发,可以推演出两大法系方法论上的二个具体的差异:第一,法律的规范解释与法律的学理解释。大陆法系强调法律的规范性,而英美法则超越规范,会质疑这个规范本身是不是具有合理性?第二,in law与about law。大陆法系强调研究法律本身,而英美法系往往超越法律本身,探讨法律与其他相关物的关系:法律与政治、法律与经济、法律与文学,等等。法律的学科交叉研究运动于是兴起,在美国,这场运动发生于20世纪60年代。
      
      二、     中国侵权责任法与英美侵权法之间的冲突
      我从三个小的方面来讲一下这个问题。
      1,          中国侵权法和英美侵权法在立法和学理上的差异。
      这里可以借用一位美国教授的观点,他区分了大陆法和英美法在立法上的差异性。他认为,大陆法遵循一个具有立体感的思维模式:首先普遍地承认每一个公民都有普遍的权利,比如像中国侵权法草案的第二条,所有的权利都要得到保护,所有的人都有这些权利;其次,一个具体的权利是否能够实现,则要看原告与被告权利的博弈。如果被告的抗辩理由不成立,那么原告的权利就可以实现;当被告的抗辩理由成立的时候,原告的权利并不能得到实现。这是一个立体的或者复合的立法模式,所以,大陆侵权法具有层次性,可以归结为right模式。英美法却不一样,它强调当事人个体之间的差异性,侵权法不再是“立体的”,而是“平面的”。在一个具体的案件中,原告是否得到救济,并不是先看有没有一般性法律规定,而是直接把原告的权利要求和被告的抗辩理由进行比对,在比较和权衡的过程当中确定法律应该保护哪一方的权利,它强调的是法律中的reason,理性。简言之,大陆法系和英美法系之间的差别实际上是right和reason的区别。
      与此相关联,大陆法系的立法例是“过错责任”的一般性规定和作为例外的列举式的严格责任条款,而英美法系并不讲究体系的完整而讲“诉讼的形式”,一种行为产生一种侵权行为的诉讼形式,每种诉讼形式遵循各自的法律理由和规则,提供各自的法律救济。
      大陆法系和中国侵权法强调的是侵权法的一般条款和过错归责原则,而英美法则是“理智之人”的标准。当然,差异的同时也存在着相互借鉴,在侵权法领域,我个人认为,大陆法向英美法学得多,或者说,“小弟”从“大哥”那里得到的多。法律的实际情况也似乎能够说明了这一点,以前我们说大陆法,不管是德国法日本法还是台湾法,最主要的特点是他们的成文立法,但是当大家深入了解后发现并非完全如此,德国、日本及台湾法律界同样注重先前的案例。在中国侵权法中,至少有两处还是能够发现英美法的影子的,其一,我称之为“第三人过失”其二,“医疗过失”。
      “第三人过失”,主要是指中国《侵权责任法》第三十七条到四十条:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,对进入这些场馆的人未尽到注意义务,由此产生的损害,要承担侵权责任。这在英美法中称之为第三人过失,在这样的案件中,侵权行为的加害人与受害人并不是侵权诉讼的原告与被告;在加害人消失或加害人无力承担赔偿的时候,这些公共场所的管理者会成为被告。对加害者和侵权者来说,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所及管理者实际上是第三人。第三人对受害人是不是承担责任,就要看第三人是否构成“过失”?这样的问题,大陆法系原有的传统是无法解决的,只好参照英美法,其中的核心词就被告对原告的“注意的义务”,此“注意的义务”是否能够确立,则要遵循“理智之人”的标准。“理智之人”与“注意义务”可以算是英美法系中最核心的词汇了。
      医疗机构的注意义务问题,原理是一样的。因为一个病人的病情加剧或者死亡,通常是由于病人本身的疾病造成的,医生没有尽到注意义务实际上最多起到了一个辅助的作用,或者是让病人丧失了康复的机会。医院或医护人员未尽到注意的义务,由此产生过失的侵权责任,同样来自英美法,只不过,这个时候“理智之人”的标准变成了“理智之医生”的职业标准。
      2,          中国侵权法与英美侵权法在具体制度上冲突。
      我谈四个方面的问题:
      第一,儿童和精神病人的侵权主体资格。中国的侵权法遵循民法的一般原则,每个人都有权利能力,但有些人没有行为能力。未成年人和精神病人因为没有行为能力因而不能成为民事的主体,因此不能成为侵权法的主体。儿童和精神病人导致了他人的损害,应该由其监护人承担责任。但是,英美法明确的规定儿童和精神病人可以成为侵权法的主体,可以成为侵权诉讼的被告。中国侵权法这样规定,多少给人一种错觉:儿童和精神病人对侵权行为承担了某种意义上的严格责任。只要是在儿童或精神病人给他人造成损害的情况下,他的监护人是要承担责任的。英美法系下,儿童或精神病人是否要承担民事责任,侵权法和合同法是不一样的。在合同法领域,儿童不能成为合同的主体,因为合同需要当事人的意思表示,但是,在侵权法领域,并不需要当事人的意思表示,所以儿童可以成为侵权法的主体。但是也有一个区分,如果这个儿童在五岁以下,他免于侵权行为诉讼,因为他没有认知自己行为的能力,而如果五岁以上到成年之间,那要看具体的情况。儿童是否构成侵权,其中的一般标准仍然是“理智之人”,这里的“人”,是一个理智的儿童标准。法官经常会探讨,在当时当地的情况下,一个正常的儿童应该做什么?他是否做到了?如果做到了,就不存在侵权责任,如果没有做到,就存在侵权责任。当然,也存在特殊的情况,如果这个儿童所从事的活动是本身危险性的活动,比如他开汽车或者电动的雪橇,比如他拿了一把枪在教室里扫射,那么他就要承担像成年人那样的责任。如果对美国侵权法比较熟悉的话,就会发现许多案例书的前二个案件都是在讨论儿童侵权的问题。一个案件是,两个十几岁的初中生,课间休息时在操场上嬉戏,其中一个男孩踢了另外一个男孩一脚,被踢的男孩本身有伤,在被踢了一脚之后,伤势变重最后导致永久性的损害。踢人的孩子承不承担侵权责任呢?第二个案件是,原告为一成年女子,她准备坐下的时候,一个小孩即被告把她后面的凳子给抽掉了。原告一屁股坐到了地下,臀部受伤,然后状告该男孩。在上诉审中,法官发回重审,要求下级法院考虑:被告有否具有侵权的“故意”?他是不是认识到了自己行为之结果“可能性”?这个可能性是否达到“肯定”的程度?由此决定被告是否要承担侵权责任。
      在英美法中,精神病人同样可以成为侵权法的主体。原因很明了:第一,普通法的基本原则。精神病人伤害了原告,实际上两人都是无辜的:原告肯定是无辜的,而精神病人无法认知或控制自己的行为,因此也是无辜的。按照普通法的基本原则,在两个无辜者之间发生了损害,由谁来承担此损害,就要看是谁引起了这种伤害。比较而言,精神病人的行为导致了原告的损害,损害成本应该落在行为人身上,如此才能算是公平。第二,实际的考量。如果判定精神病人不承担侵权责任,被告就会把自己伪装成一个精神病人,由此逃避损害赔偿的责任。因此说,英美法确立了精神病人侵权法的主体地位。
      第二,受害人同意与自愿承担风险。这两项侵权抗辩理由,中国的侵权责任法都没有明确规定下来,比如:张三是练习气功的,他觉得练到一定境界时刀枪不入,他想试验一下自己水平。于是跟李四说让他用砖头打自己的头,李四拿起砖头就砸在张三的头上,张三头破血流。张三把李四告了,称李四对他造成了人身伤害,李四的抗辩理由是受害人同意。受害人同意李四打自己,他就不能抱怨不能得到赔偿,这种情况在现实生活中是可以出现的。更多的情况下,受害人的同意和自愿承担风险存在于严格责任当中。严格责任排除被告的责任只有两种情形,要么是被害人的同意要么被害人自愿承担风险。如果没有这一条,严格责任无法周全实施。甚至可以说,在侵权法中,没有这二项,英美法根本建立不起来。如果上升到法哲学层面,那么这二项意味着什么?意味着侵权法的核心所在:意思自治,或者说,每个人对自己的行为承担责任。如果一个人对自己的生命或健康都不负责任的话,你怎么要求别人对你承担注意的义务呢?也就是所谓的西方“自由主义”和“个人主义”的传统,而自由主义与个人主义是英美现代侵权法的核心所在,但是,中国侵权法中没有出现。
      不过,中国侵权法采取了变通的方法,用其他的词汇代替了——“受害人故意”或者“受害人的重大过失”。我们看法律的具体规定,第二十七条是一般性的规定:损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。这在英美法中,不会是“故意造成”,而是“受害人同意”或者“自愿承担风险”。其他更多的条款出现在严格责任部分,比如第七十条、七十一条、七十二条、七十三条、七十六条、七十八条。这些条款中,出现了“受害人同意”,有一处出现了“受害人有重大过失”,这里被告不承担责任。但是,问题依然存在,因为“故意/过失”和“同意/自愿承担风险”毕竟是不一样的。泛泛地讲,从语义上讲,好像“故意”就意味“同意”和“自愿承担风险”,可是这两个词还是存在较大的分歧的。为什么这样说?我的理解是,“故意”与“过失”更多的是强调一种主观的状态,指向当事人的“行动”或“行为”。行为人主观上是怎么想的,在这个想法的支配下去做什么事情,才是故意和过失的问题;而“同意”和“自愿承担风险”指向行为人对“风险”的态度。风险来了我不在乎,我愿意接受这个风险,这就不再仅仅是一个行为主观状态的问题,而是对于风险态度的问题,这就决定了“故意/过失”和“受害人故意/自愿承担风险”区别所在。
      另外,我认为,中国侵权法在严格责任中以“故意和重大过失”替代“受害人同意和自愿承担风险”还有另外的不足。侵权法确立过错责任原则,是对被告承担责任加上了一道门槛:要求他主观上是有过错的,换言之,被告的行为具有道德上的可谴责性。而在严格责任中,不再强调被告主观上是否有过错,实际上是对受害人的一种保护,消除了被告行为道德因素考量。但是,在严格责任消除被告“过错”考量的同时,又加上原告的故意或过失之“过错”考量并使被告免于责,这就背离了设立严格责任的基本出发点和基本原则,从某种意义上讲,侵权法自己颠覆了自己。取消被告的主观状态考量的同时,增加原告的主观状态考量,对原告来说,这是不公平的。
      第三,关于“同命同价”的问题。中国侵权法第十七条涉及到“同命同价”问题,我一直觉得这一条规定的是比较仓促与草率的。在侵权法起草过程中,“同命不同价”变成了一个公众讨论的社会热点议题。在这样的背景下,侵权法规定了这么简单的一条:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金”。从理论上讲,这一条规定只是符合了法治或者正义要求的前一半,法治的后一半要求,这一条忽略了或者没有考虑到。法治或正义实际上包含有两个并存的要求,一是“同等情况同等对待”,二是“不同情况不同对待”。如果两个人同时陷入了车祸,原告方得到的赔偿是一样的,可以说是“同等情况同等对待”,但是,这只是正义或法治的一个面向,忘了另外一个面向:“不同情况不同对待”。一个城里人和一个农村人,挣钱的能力是不一样的;一个四十多岁的人和六十多岁的人,经济负担是不一样的,生命的期望值也是不一样的。如果不区分两者给予不同的赔偿,这实际上会造成另外一种不公正。其中的原因,还可以在侵权法第十六条中寻找,在列举损害赔偿项目的时候,有些项目被忽略了,比方,英美法的两个基本要素:原告挣钱能力的降低和生命的预期值。就前者而言,一个期货或者股票高水平的操盘手与一个在小餐馆打工的工作人员,挣钱的技艺和能力是不一样的。同时发生了车祸导致了相同的损害结果,但两个人的损失实际上并不是一样的,高级操盘手的挣钱能力会明显下降,餐厅打工者的挣钱能力却并没有减少多少。就后者而言,一个四十多岁的人死了和一个六十多岁的人死了,损失也是不一样的,因为他们的预期寿命不一样。不区分是不应该的。“同等情况同等赔偿”还会导致另外一个后果,那就是有人会不用付出劳动而获得超额的“收入”,这是不符合现代法律精神的,比如“碰瓷”的问题。我们说侵权法有一个根本性目的,那就是“使原告恢复到侵权行为发生之前的状态”,侵权法目的是赔偿,它只是一种法律上的补救,而并不是为了提供原告一个发财致富的机会。在这一点上,第十七条并没有考虑到。
      第四,“教唆”的问题。侵权法第九条第一款规定教唆和帮助者要承担侵权责任,帮助者承担共同侵权责任,没有问题,但是让教唆者承担侵权责任则与私法自治原则不符。第一次看到这一条的时候,我很吃惊,因为联想到一个美国的判例。那个案件是讲,被告是一个工人,他在挖沟的过程中,沟里积有很深的水。他的工作无法开展下去,于是就邀请了两个同伴工人来帮助他,拿来了抽水机。抽水工作需要有一个人到水里去安装机器,被叫来的一个人到了沟里,不过,下去之后就没有能够再上来,淹死了。淹死者的妻子提起了诉讼,指控被告把她丈夫叫到工地上来,并怂恿、鼓励、心理强制她丈夫跳到水沟里,导致了死亡。被告的抗辩理由是,他与死者既没有任何身体上接触,也没有怂恿、鼓励、强制他跳的沟里去。死者是一个成年人有自己的判断和行为的自由,不会仅仅因为别人的“怂恿”就去做不当的事。法官在这个案例中支持了被告,认为受害人是一个正常理智的成年人,他人的鼓动和怂恿并不影响他的判断。当我想到这个案件的时候,我就会这一条文是有问题的。但是也不敢确信,后来我查了很多的文献,来证明我的判断。
      首先,我查了《德国民法典》,其中确实有这么一条,那就是教唆和帮助犯要承担侵权责任的。接着,我查王利明老师和张新宝老师的书。王利明教授把“教唆”单列出来了,用的词是“开导、说服、刺激、利诱”,教唆者要承担责任。教授的依据是两个,第一是最高法院的司法解释,也就是现在侵权法的第九条;第二个台湾史尚宽教授的解释。张新宝教授则把“教唆和帮助”放在一起了,具体用的动词是“鼓动和唆使”,理由也是最高法院的司法解释,另外教授找了两个德国的案件:一个案件是“帮助或协助他人空中劫持、控制飞行器”,另外一个案件,学生起哄让人攻击警察。我对德国的这两个案件有有疑问的,前一个案件很难说是教唆了,因为发生在飞行器上;后一案件判定学生承担责任,我倒是觉得德国法院有悖于人权法。
      再接下来,我查美国法的文献。我目前手上有的美国侵权法的教材没有这个内容,英国法的法教材也没有这个内容。后来,我在人民大学翻译的一本美国侵权法中找到了相关简要的内容,书中提到了“帮助和教唆”,其出处是《侵权法重述》1939年第二次重述中的第876条b:如果给予他人实质上的帮助或怂恿去干不当行为,被告由此承担帮助和教唆的侵权行为责任。如何来判定给予“实质上的帮助和怂恿”,法律重述列举了5个要素。我继续找,在一个法律数据库里找到了三个典型的案例。第一个是1900年美国明尼苏达州的一个案例,被告是一个曾经做过类似治安官的成年人,没事的时候邀请一些年轻人喝酒。大家喝得差不多了的时候,被告拿了一根棍子就带领这帮年轻人去闹事去了。一个犹太的小商贩推着一辆小货车路过,被告带着一群年轻人拿着棍子向犹太人小货车的车轱辘里塞了进去,使它无法前行。犹太商人把棍子从车轱辘里抽出来时候,其中一个年轻人拿起棍子揍犹太人的脑袋,犹太人受伤。犹太人提起了诉讼,指控被告“帮助和教唆”,法官支持了原告;第二个案件发生在1975年,被告是一个汽车家庭旅馆的保安,他让一个未成年人去开一辆车。这个未成年人开车失控,撞了一辆车,车上的原告受伤。原告状告保安,法官也支持了原告;第三个案件更奇特一些,诉讼发生在1997年。一个丈夫想把他的妻子和儿子杀掉,因为他儿子得了一个奇怪的病,如果他儿子死了,他就可以得到一笔不菲的财产。丈夫雇了一个职业杀手,这个杀手答应了以后就去准备去实施犯罪,他找到一本叫《杀人者》。这本书非常的详细的告诉人们如何去准备犯罪,如何去实施犯罪,如何消除证据。杀手模仿这本书所有细节杀掉了妻子、儿子和儿子的护士。本书的出版商被告上了法庭,理由是出版这样的书,就是“教唆”,因此要承担教唆和帮助的责任。被告认为出版是一种言论的自由,受到美国宪法的保护,并不构成帮助和教唆。法院支持了被告。
      为了有更清晰的认识,我查阅了学者们的看法。结论如下:布莱克斯通在写《英国法释义》的时候,明确说在犯罪法的领域“教唆和帮助”要承担法律责任的。此书传到美国以后,对美国法的影响很大。17—18世纪的的普通法之刑法基本上认可了教唆和帮助是犯罪,1789年前后的民事法中就确立了教唆和帮助的民事责任。对土地、人身和财产的不法侵害中,帮助和教唆都可以构成侵权行为。但是,此后的情况发生了变化。从十九世纪后半叶到二十世纪前半叶,此规定基本上就处于沉寂的状态。如果我们回忆一下美国法律史,我们就会发现这个时期正是美国自由主义发展的顶峰时期,正是在这个时期,侵权法作为独立的法律部门得以确立。现代侵权法强调的是私法中的个人自治,每个人只对自己的行为负责,仅仅教唆不足以产生侵权责任。在1983年以前,帮助和教唆民事责任仅适用于“乡村青少年的孤零零的案件”,偶尔出现在劳动法和证券法领域。1983年后,美国出现了新的情况,有法院开始“复活了”这个古老的原则,比如为恐怖组织提供资金。
      对于侵权法的“教唆”责任条款,我个人的意见是,第九条第二款可以保留,即教唆无行为能力人或者限制行为能力人进行侵权行为,教唆人承担侵权责任;但是,第九条第一款,也就是教唆和帮助人承担侵权责任的一般条款,要么去掉,要么加上严格的限制,如同美国侵权法重述那样。
      3,中国侵权法与英美侵权法冲突的内在原因
      由于时间的关系,这个理论问题不再展开。这里只提出一个一般性的命题。那就是:英美侵权法与大陆侵权法在理论根基上是不一样的。英美法强调的是个人主义和自由主义,大陆法则强调社群主义和社会合作。中国法的问题,除了大陆法的一般特点之外,还有中国人的历史传统。
      
      三、     中国《侵权责任法》未规定的英美侵权形式
      中国侵权法的不足,是需要英美侵权法给予补充的。我说这样几点:
      第一,中国一般性的条款和英美侵权法的具体诉讼形式。中国侵权法主体采取的是简要性的、纲要性的方式,首先是一般过错原则的规定,学者们演化成“侵权法构成要素”,其次是将严格责任作为例外进行列举。前一个问题比较棘手,这就导致了很多的侵权的“规则”的缺失。换句话说,中国侵权法中的过错责任部分只有“原则”没有“规则”,这是一个致命的问题,因为一个具体的诉讼,法官需要的应该是规则而不是原则。我举个具体的例子,一个女子到商店被怀疑偷了东西,然后被带到了保安室,被威胁后被强行搜身。中国的诉讼基本上都是按照人身权受到侵害进行的,缺陷是不易区分不同的情况分别分析与判定,因而法官讲不出充分的道理。如果用英美法的方法去分析,这个案件至少可以列出四种不同的侵权形式来解决这个问题:1、她被带到保安室不让离开,这是侵犯了她“行动的自由”,称为非法拘禁;2、她被威胁说“把东西交出来,不然送你去警察局、通知你学校”,或者说“不交出来就要动粗了”,这就侵犯了她“免于恐惧的自由”,称为“威吓”;3、保安搜身把她的外衣脱下来了,发生了身体上的接触,这就构成了对“身体完整性”的侵犯,称为“殴打”;4、遭遇过后,她食欲下降、胃部不适、牙龈肿痛、腹泻,最后精神恍惚,于是可以提出“精神损害赔偿”。如果没有这些细致的区分,仅仅统称为“人身伤害”,这个法律就是不周全的。
      第二,侵权法和物权法。物权法是对财产的静态保护,静态的财产权被打破的时候,当财产权之间发生冲突的时候,它就不再仅仅是物权法的问题了,还包括了侵权法的问题。在涉及到物权法问题的时候,侵权法更保护财产的占有权,但是中国侵权法第二条列举的“民事权益”中,没有“占有权”一项。在相邻关系方面,相邻权是物权法中的“小问题”,而在侵权法中则是“大问题”,称为NUISANCE,台湾人称为“恼神思”,日本人称为“私害”。美国20世纪60年代兴起的侵权法的政治学和侵权法的经济分析,都来自对这个领域的研究。比较简单的例子,是王泽鉴教授书中曾经的一个例子:我的邻居把房子租给了一个小姐,这个小姐在房子里从事性交易活动。我觉得遭受了严重的心灵和信仰的伤害,也使得的房产价值减损。我能对我的邻居提起侵权诉讼吗?英美侵权法可以及时处理,中国的侵权法没有提供救济方式,中国的物权法会如何应对呢?
      第三,侵权法与合同法。合同涉及双方当事人,如果该合同涉及到第三人,比如第三人干涉了这个合同,或者合同侵犯了第三人,那么该合同会发生侵权诉讼吗?中国侵权法没有规定,英美法是有的,典型的比如“引诱违约”。董永卖身葬父,他与财主有合同。七仙女觉得自己受到了伤害,因为自己的心上人失去了自由,而自由对于仙女而言具有至上的价值。七仙女对财主可以就该合同提起侵权之诉吗?另外在欺诈、不实陈述、纯粹的经济损失方面,英美侵权法上有很多的规则,但是中国侵权法基本上都没有涉及。
      第四,家庭法与侵权法。以婚姻法为例,婚姻出现了第三者,婚姻法只解决夫妻的问题,无法触及第三者,这就需要侵权法。一个丈夫找了“二奶”,妻子只能在离婚的时候从她丈夫那里得到相对多的财产,妻子并不能从二奶那里得到损害赔偿。如果有侵权法,这个问题就容易解决。反过来更清晰,妻子有了“二爷”,丈夫可以向“二爷”提起损害赔偿的侵权之诉。这在英美法中称为“夫妻陪伴损失”。这是中国婚姻法没有解决的问题,侵权法也没有给出对应的法律救济方式。
      第五,侵权法与宪法。侵权法和宪政也有多样的联系,典型的是性骚扰的案件、种族和性等法律歧视的案件。典型的案件,比如琼斯诉克林顿案。克林顿在担任州长的时候,他手下让一个叫琼斯的职员去州长的房间。州长提出了性要求,琼斯拒绝。1997年琼斯提起诉讼的时候,克林顿已经当上了美国的总统。她提出三条,第一性骚扰,第二精神损害;第三法律歧视和法律平等保护。这个案件既涉及侵权法也涉及宪法。一个男人向一个女子提出性要求,可以作为侵权诉讼处理;一个有职位的男人向他的下属女人提出性要求,可能涉及到性别歧视的法律问题,而且总统是否承担民事责任,又涉及宪法问题。宪法诉讼支持了琼斯,她由此可以提起侵权诉讼。在性骚扰侵权法部分,一个男子对一个女子要求性关系是否性骚扰?这是一个侵权法的问题,但是,中国侵权法还没有涉及到。
      
      四、前景预测
      最后,我简单地展望一下中国侵权法的前景。第一,立法只是法律活动的起点,更多的工作有待于法官的适用和法学家的研究。侵权法的特点是它的实践性,有了立法之后,侵权法的繁荣有待于法官的司法分析和推理,有待于法学家的深入研究。第二,侵权法的精致与法学的发展要求从侵权法的普遍性适用与研究深入到民族传统和习惯的研究。侵权法与现实生活紧密相联,每个民族的生活方式源于其民族的个性、传统和习惯。中国侵权法如何学习西方的现代精神、如何适应或者改善中国人的生活方式,应该是侵权法的下一个课题。第三,大陆法系侵权法的封闭性制约了侵权法的发展,中国侵权法需要借鉴英美法系的开放性。中国法的规范研究制约了侵权法学的深入研究,这就需要学人们打开思路,学习英美侵权法学的学者们如何思考及如何写作。好,我就说这么多,谢谢大家。

      主持人:感谢徐爱国教授的精彩演讲,请王轶教授点评。

      王轶:徐爱国教授今天晚上做了一个内容非常丰富,而又妙趣横生的报告,现在我对一些具体问题进行一些评议。
      首先徐爱国教授在报告里面提到一点,就是大陆法传统先是认可某种权利,然后再用侵权责任的规则进行保护,这是否属于大陆法系和英美法系有根本性差异的地方?据我的了解还是有值得讨论的地方。大陆法系所认可的权利本身也需要做进一步的类型区分,我们知道对于侵权责任规则的设计,尤其是对侵权损害赔偿责任构成要件的设计来讲,绝对权和相对权的区分是民事权利类型区分中间非常重要的一种。对于绝对权要实现或维持的利益,在大陆法系的法律传统里面,立法机关的政治决断业已认定其为具有正当性的利益,从这一点上来讲,在侵权责任赔偿构成要件上,通常加害人有一般的过错就可以按照我国《侵权责任法》第6条第1款的规定,就满足了侵权损害赔偿责任的构成要件。但是对于相对权来讲却不是如此,由于权利自身的性质通常不具有对世的效力,所以在侵权损害赔偿责任的构成要件上如果要用第6条第1款的话,对于加害人过错的要求不是具有一般的过错就行了,通常要求达到故意的程度,这样才行,很多时候还要求加害人的行为违背法律或者社会公德。这就意味着对相对权用侵权损害赔偿责任进行保护的时候是有一个裁判者进行利益的权衡的过程。对于徐爱国教授刚才快结束的时候提到的性骚扰、纯粹经济损失等等,我们《侵权责任法》第2条有一个重要的表述叫民事权益,而且第2款用了“等”人身、财产权益,我借用全国人大常委会法工委民法室姚红主任的话来讲,第2条第2款的“等”是“等外等”,不是“等内等”,意思就是说除了第2条第2款所列举的民事权利以外,对第2条第2款没有列举的民事权利以及民事权利以外的民事利益,都是民事权益的组成部分。只不过对民事利益用侵权责任规则,尤其是用侵权损害赔偿责任规则来进行保护的时候,对于裁判者提出的要进行利益衡量和价值判断的任务会更重,首先这种利益需不需要用侵权责任进行保护,另外需要进行保护的话,用何种类型的侵权损害赔偿责任构成要件去进行保护,对这样的问题需要裁判者进行利益衡量和具体的价值判断。当然就我的了解在《侵权责任法》起草的过程中间,很多老师都主张把今天《侵权责任法》的第6条第1款根据加害人加害行为加害对象的不同,至少要分出两个不同的条款来设置在过错责任原则之下侵权损害赔偿责任的构成要件,所以从这一点上来讲大陆法的法律传统之下当用侵权责任制度尤其侵权损害赔偿责任制度对绝对权或者相对权,或者民事权利以外的民事利益来进行保护的时候是讲理的,因为它必须要在保障社会一般人的行为自由和妥当救济受害人之间寻找最佳的平衡点,我想英美法系的裁判者恐怕也承担着这样的任务,这是首先想说的一点。
      第二,徐爱国教授提到了《侵权责任法》第32条关于监护人责任的问题,《侵权责任法》32条包括两款内容,在第1款中间是一个替代责任的规则,“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。”这是关于替代责任的规定。但是同样要关注第2款,这一款确认有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。从这一款的规定来看其实并不是说无民事行为能力人、限制民事行为能力人就无需对受害人造成的损害承担进行救济的责任。从他的财产中支付费用,那么某种意义上来讲就是让有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人对受害人遭受的损害进行损害救济。当然在起草过程中大多数学者并不认同32条的规定,不少的学者在他们的教科书里面都主张要区分责任能力和行为能力,如果做了区分的话,我相信在此类案件的处理上面跟徐爱国教授谈到的英美法系法律传统之下对此类问题进行的处理不会有根本性的差别。
      第三,徐爱国教授提到了受害人同意和受害人自甘风险的问题。在中国大陆的司法实践当中常常把它和侵权损害赔偿责任构成要件中的过错要件(如果认可过错和违法性区分的话,是把它和过错以及违法性要件)联系在一起来考虑的,在很多情形下受害人的同意或者自甘风险,可以排除排除加害人的过错或者加害人行为的违法性。我注意到徐爱国教授举了一个例子,练气功的例子,这个例子恰好可以说明受害人的同意和受害人的故意是两回事,他是相信自己练成了金刚不坏之身,所以才让别人打自己一下,这个还不是故意,故意是要么积极追求损害结果,要么是明知道会发生损害后果还放任其发生,练气功的例子是他自己相信自己不会有这样的损害,以为自己已经金刚不坏了,结果还是被打坏了。我想这恰好是说明受害人的同意和受害人的故意是两回事,是不一样的。我国《侵权责任法》并没有完全无视受害人自甘风险的问题,在我的印象中间,没记错的话是76条,事实上是对受害人自甘风险作有相应的规定。
      第四,关于“同命同价”的问题。“同命同价”的表述我认为还是比较有智慧的,它是说同一侵权行为导致多人死亡的,可以按照相同数额确定死亡赔偿金,用了一个“可以”,而且我注意到王利明老师在很多场合也谈到,“可以”是什么意思呢?比方说矿难事故里面,同一个侵权行为死亡的人获取收入的能力是没有差异的,大家都是矿工兄弟,干的是同样的工作,拿的是同样的工资,而且年龄相差也无几,在这样的情况下可以按照同样数额确定死亡赔偿金,也就是说17条的适用范围是限定的。所以最初的草案里面是限定了交通事故和矿难事故,但是交通事故未必按照相同数额去确定,但是矿难事故去确定的话是有一定的合理性的。而且不同的国家和地区形成的民族心理和价值共识是不一样的,在同一起矿难事故中间,如果支付不同的死亡赔偿金的话,在今日中国证成其正当性是很难的。作出一个价值判断和形成一个价值共识的因素非常的复杂,从这一点上来讲的话我可能是对这个17条做一点辩护。另外在十六条里面是不是就没有考虑受害人创造收入的能力,据我所知早在最高法院起草《人身损害赔偿司法解释》的时候,针对《人身损害赔偿司法解释》第29条和30条的死亡赔偿金的确定也是采用的继承丧失说,继承丧失说也是要考虑受害人生前创造收入的能力,在这一点上我个人觉得可能跟英美法系不会有根本上的区别,而且在这两条里面是有预期寿命的规定的。
      第五个关于教唆和帮助的问题,徐爱国教授谈的第一个案件和侵权法第9条要解决的问题可能有所差异。因为这个案件是教唆、帮助了某个人导致了某个人自己遭受了损害,这个在大陆法系的法律传统,包括在中国的《侵权责任法》上是要用第6条第1款去解决的,不用第9条去解决,因为第9条解决教唆、帮助他人实施加害行为给另一个受害人造成了损害,而不是被教唆、帮助的人受到了损害。中国侵权法采用的规则和英美法系没有实质上的差异,我举个例子,《侵权责任法》第49条,“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”据我所知在讨论机动车所有人和使用人对不足部分承担赔偿责任的时候出现了一种有力说,这种有力说主张机动车使用人与有过错的机动车所有人之间的多数人责任形态是限额内的不真正连带责任。这种限额内的不真正连带责任究竟谁是终局责任人,需要采用类型化的思考方法:如果机动车所有人出借机动车的时候没有告知使用人机动车存在缺陷,这个时候的终极责任人是机动车所有人;但如果是机动车所有人发现借用或者承租机动车的使用人已经醉酒了或者没有驾驶执照,仍然让其去驾驶机动车,结果发生交通事故致人损害的话,这个时候的终局责任人是机动车使用人。因为你是一个成年人,是一个有理智去判断这种行为后果的人,这个时候机动车所有人承担的是非终局责任,而使用人承担的是终局责任。至于其他的一些案件,侵权责任法的第9条,来自《民法通则》司法解释的第148条的规定,我个人的理解,似乎跟英美法系的处理方法在最终的价值判断结论上没有根本上的差异。
      第六个问题,徐爱国教授谈到一般条款和具体诉讼形式。我们知道在成文法的法律传统之下法官适用法律解决纠纷有个非常重要的过程,就是要把法官所面临的具体案件纳入到某一个抽象的法条里面去,这个过程事实上跟英美法系里面的具体诉讼形式要承担的功能,我觉得有异曲同工之妙。因为把具体案件纳入到某一个抽象的法条里的过程,就是把一个抽象法条类型化的过程,就是对一个抽象法条进行充实和塑造的过程。
      第七,侵权法和物权法、合同法等等这些法律它们之间的关系,在我们《侵权责任法》中认可了侵权责任承担的多样化,我注意到今年《中国法学》的第二期,发表了魏振瀛老师和崔建远老师的文章,两位老师的结论是一样的,就是当侵权责任的承担方式是停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产的时候,侵权责任的归责原则是严格责任原则,尽管两位老师论证的方法是不一样的。这里面就涉及到和物权请求权的关系的问题。至于徐爱国教授谈到的第三人侵害债权的问题,这个我们知道在《侵权责任法》第2条第2款中的那个“等外等”中间,立法机关一再表示没有排除债权,所以基于合同享受的债权也可以得到侵权责任制度相应的保障。好,我就说这么多,谢谢大家!

      主持人:感谢王轶老师,下面请马特老师点评。

      马特:首先感谢徐爱国教授给我们带来了一次非常精彩的演讲,也感谢王轶教授作出了同样精彩的点评。从刚才的思想交锋当中大家应该已经切身体会到了什么叫北大学派,什么叫人大学派,什么叫大陆法系的思维方法,什么叫英美法系的思维方法,我在后边的点评压力是非常大的。我首先做一个概括的评价,我在听完演讲之后,中国虽然研究英美法已经很多年了,但是真正懂英美法的人并不是很多,徐爱国教授今天给我们奉献了一个精彩的多元化的多元视角下的侵权法,这个机会是非常难得的,我觉得我们通过比较法的方法来反观反思我们这个侵权法到底有哪些问题,有哪些优越性,这样的话能给我们一个更丰满,更全面的认识,我们以前可能有一个误解觉得这个英美法是一种很原始的判例法,不具有系统化合确定性,但其实不是,英美法在很多精细的地方其实它的系统化和逻辑上的一贯性的程度是非常高的,是不亚于大陆法系的这种思想体系的,而英美法的表述方式刚才听到徐老师说的确实是比大陆法系具有更多的亲和力和开放性。下面我从三个角度谈谈我的想法:
      第一,大陆法和英美法哪个更优越。我非常认同王轶师兄的判断,这个本质上是一个价值判断。大陆法和英美法哪个更优越能不能比较呢?是可以比较的,当然不同的人有不同的观点,这个可以理解。最早最有说服力的提出英美法系优于大陆法系的观点是哈耶克,包括哈耶克代表的奥地利学派,以及在美国在经济上的芝加哥学派,他们是通过实证定量分析的方法,他们研究的结果是从客观的角度,抛开我们的个人感情,通过定量的方法研究出来普通法系确实是和人民的自由度关系比较高,而成文法系跟人民的自由程度和人权保护程度相对来说是比较低的,这个结论也是可以证明的,就是在所有的普通法系的国家,至今都很好的保障了公民的自由,保障了人权,维护了宪政,抵抗了暴政,英美法系的国家英国、美国、加拿大、澳大利亚、印度、新西兰,这些国家大多数是比较富庶的国家,而且是法制程度比较高的国家,而大陆法系奉行成文法的国家很难抵制国家公共权力的干预,包括德国也受到过纳粹这种暴政的控制,成文法系国家的法治它是法典法传统,导致它很难权抵抗集权主义公共权力对私人权力的侵入,这是我们需要长期去思考的一个命题。这并不是说中国就应该搞英美法系,因为就算能够证明英美法系比大陆法系更能维护人权和宪政,但是有一个无可选择的问题就是我们是没法去学习英美法传统的,为什么所有的后发国家都学大陆法系,这个很简单好学啊,就一张“纸”,你抄过来就行啊,日本是抄的,我国台湾地区是抄的,英美法系判例法没法抄,英美法系的引进的前提条件是做殖民地,只有把这个无形的传统引进来,你才能学习,才能复制,否则是不行的,因为它不是一张“纸”,它是一个很深的传统。英美法能更好的维护人权因为第一个它司法独立比大陆法要高;第二个它整体法官这个群体是保守的倾向,对于传统和习惯是保守的倾向,而不是激进改革的倾向;第三个所有普通法的国家都有很深的宗教传统。所以在这种情况下就很难学。
      第二个刚才徐老师说从方法论上定位,从整体的构建上英美法是一个大侵权,我们的大陆法是一个小侵权,一个是老大一个是小弟,这个确实是这个样子的。因为这也是两个不同的法系传统决定的,英美法是一个判例法,它有一个基本的原则就是救济限于权利,大陆法不是。英美法要先给你个令状,给你个保护,给你个救济,然后才能方向的来确定你有这样一个权利,并不是权利先于救济,而成文法是权利先于救济,必须是法典先确立你有哪些权利,这是不同的法律体系的构建导致的一个是老大,因为它救济先于权利了,所以英美的侵权法就是一个母法,所有的权利可以说都是来自于这个传统,而大陆法的侵权法只能是一个小弟,它是债法当中的一个部分,这个无可厚非哪个好哪个坏,这是一个不同体系下的一个选择,这是必然性的。
      第三就是如何评价大陆法和英美法。在这个方面我是比较认同这个方法的,这种比较不是一种条文和规则的比较,我倾向于功能比较的方法,从功能上来说最终能不能起到同样的效果,如果能起到同等的效果就殊途同归啦,在保护具体技术的运用上只是路径不同结果是完全一样的,举个例子英美法的注意义务是通过可预见规则进行限制损害赔偿的范围,大陆法不强调这个可预见性,大陆法是通过因果关系的判断去解决损害赔偿范围的限制问题,。英美法的因果关系分为法律上的因果关系、事实上的因果关系,大陆法分成责任成立的因果关系和损害赔偿的因果关系,虽然具体的技术手段不一样但是都限制了损害赔偿的范围。好,这是我的一点感想,谢谢大家!

      主持人:感谢马特老师的点评。好,现在进入互动环节,有问题的同学请举手。

      同学:谢谢老师,我个人认为“同命不同价”改成“同命同价”主要是解决我们现在社会贫富差距很大,是针对我们社会的实际,然后去进行立法,解救社会矛盾,去保障社会的和谐稳定,如果仅仅去讲究法条本身的规范性,是不是过度强调了法学的特点,而忽视了法的社会价值呢?这不知道是不是有点法学世界观的问题。

      徐爱国:很好的一个问题。应该说这不是什么世界观的问题,实质上是如何认识法律上的公平和法治的问题。我强调一点:这个条文本身是强调了人和人之间的平等的关系,强调了一种横向的问题,而忽视了法学的另外一个方面的问题,那就是不同情况不同对待的问题,因为这是法治的一个问题的两个面。这一条只看到了一面,能不能解决这个问题呢?是可以解决的,罗尔斯的模式值得参考。首先,我强调每个人都是不一样的,不一样就会不平等;其次,为了矫正不平等,就必须有一个差别的原则:有钱人变得更富有的时候,穷人也应该适当增加他的财富。在中国,要做到这一点,首先是要保证受害者得到基本的救济,其次,在这个原则之上,把人和人要区分开来。人为的把不平等拉成平等,实际上也是不合适的。这一条规定的只是看到了事物的一面,而忽视了另外一面。

      同学:徐老师您好,感谢您精彩的演讲。我感觉现在是两大法系不断融合的时期,而不是分歧或区别越来越大,您对这个问题怎么看。

      徐爱国:同样是很好的问题。为什么要讲两者的不同?我认为,研究问题不在于综合而在于分析。如果你把两者之间的差异性搞清楚了,那么你才能真正的去了解这个事物;如果仅仅是综合,就会回避很多的问题,所以说,微观的世界才是真正的世界,宏观的世界往往掩盖了有些问题。我也同意两位评议教授的看法,因为即使在不同的法系或者不同的国家,同一时期所发生的相类似的案件,不管你是采取大陆法系还是英美法系,最后的结果都可能都是大同小异的,但是处理的方式和方法是不一样的。我作这个讲座的目的,是从英美法去看中国的侵权法,就是要搞清楚它们之间的差异性,我不否认它们之间有借鉴。

      主持人:时间已经不早了,那么我们今天的论坛就到此结束,感谢各位老师和同学的支持和参与,再见!
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中国人民大学民商事法律科学研究中心