中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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学者论坛

论《侵权责任法》的中国特色
王利明 中国人民大学法学院教授
   2010/5/1 22:23:00
内容摘要: 2009年12月26日,《侵权责任法》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过并公布,这是一部对私权进行全面保护的法律,标志着我国在民法典的制定中又迈出了重要和坚实的一步,展示了我国法制建设取得的巨大成就。 12月30日晚上,应中国人民大学民商法前沿论坛邀请,中国法学会民法学研究会会长、十一届全国人大法律委员会委员、我院王利明教授出席论坛并以“《侵权责任法》的中国特色”为题发表演讲。王利明教授曾主持起草《侵权责任法草案》,全程参与《侵权责任法》的制订动作,在演讲中对我国《侵权责任法》的特色与创新做了详细介绍,并就侵权责任法的适用做了分析。中国人民大学法学院副院长王轶教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员高圣平副教授,北京航天航空大学法学院周友军副教授应邀出席论坛。论坛由中国人民大学法学院民商法博士研究生熊丙万主持。 《侵权责任法》与传统大陆法系的债法分离,独立制定成编,是具有中国特色的民事立法成果,是对民事立法体系的重大突破,也是中国对世界民事立法的重要创新和贡献。王利明教授主要从以下七个方面对《侵权责任法》的中国特色进行了详细解读。 第一,侵权责任法在保护范围上具有中国特色。第2条全面列举了侵权责任法所保护的民事权益的范围,“包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”首先,高度抽象的“民事权益”比德国民法典第823条对“生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利”有限的、封闭式的列举更具有包容性和开放性。其次,全面列举一方面使广大的人民群众充分了解其所享有的权益,另一方面体现了民法对生命、健康的关爱,以及对受害人更加全面救济。再次,第2条明确了对利益的保护,扩大了传统大陆法系侵权法的保护范围。 第二,侵权责任法在立法体系上具有中国特色,通过归责原则体系构建了完善的侵权责任法体系。首先,第6条第1款是过错责任原则的一般条款,是对一般侵权责任的总括性规定。第5- 11章是以特殊归责原则为内容的分则性规定,是对过错推定责任和严格责任的具体规定。王利明教授认为,由于没有侵权责任的构成要件以及责任效果的规定,所以不能认为第2条是一般条款。侵权责任法的一般条款应该是第6条第1款和第69条:第6条第1款是对过错责任原则的一般规定;而第69条规定的“高度危险作业”对现代社会层出不穷的危险活动保持了开放性,是危险责任的一般条款。这两个一般条款的规定可以涵盖第2条“依照本法”的全部范围。 第三,侵权责任法在对一般法与特别法的衔接上具有中国特色。第5条“另有特别规定”具有两层含义:一、侵权责任法与特别法对同一事项都有规定时,适用侵权责任法的规定;二、特别法与侵权责任法对不同事项进行规定时,适用特别法的规定。 第四,侵权责任法完整的归责原则体系具有中国特色。首先,第6条第1款规定了过错责任原则,是侵权责任法的一般条款,普遍适用于各种侵权案件。并且,过错责任原则适用于第15条规定的多种责任承担方式。王利明教授尤其强调了第6条第1款的“侵害”与第7条“损害”的区别:“侵害”以过错为归责基础,体现了行为人行为的可归责性,而“损害”则是行为人没有过错,或者其行为不具有违法性,两者的区别主要体现了不同的归责基础。其次,第6条第2款是过错推定原则的规定,即因为一定基础事实的存在,依据法律规定推定行为人具有过错。过错推定原则适用对过错的举证责任倒置的证明方法,减轻了受害人对过错的证明负担,强化了对受害人的保护。虽然法律规定对过错进行推定,但是行为人可以通过证明自己没有过错而推翻对其过错的推定。再次,第7条是对严格责任的规定。王利明教授认为“严格责任”比“无过错责任”更加严谨,主要因为过错相抵制度仍然考虑受害人的故意、过失从而减轻或者免除行为人的责任。严格责任有以下三个特点:一、不考虑行为人的过错,归责依据是危险行为或者危险物,同时也不以行为的违法性作为要件;二、适用举证责任倒置,由行为人证明抗辩事由的存在;三、法律对抗辩事由的严格限制,一般仅限于故意或重大过失。最后,王利明教授就公平责任是否能够成为一种归责原则发表了自己的观点,他认为类似于第33条中公平责任很难纳入到过错责任、过错推定责任或者严格责任的规定中。公平责任具有一定的特殊性,主要是由法官根据当事人的财产情况等责任分担能力对受害人予以适当补偿进行自由裁量。并且,公平责任体现了分配正义,不同于过错责任和过错推定责任体现的矫正正义,以及严格责任两者兼有的特征。 第五,侵权责任承担方式具有中国特色。第15条列举了八种侵权责任承担方式,这既表明了多样化的责任承担方式,也是我国侵权责任法独立成编的重要原因之一。王利明教授认为第15条列举了承担侵权责任的一般形式,加上第22条精神损害赔偿和第47条惩罚性损害赔偿,我国侵权责任法中至少规定了10种责任承担方式。并且,过错责任原则可以适用于所有的责任承担方式,同时也产生了竞合的问题,但是应当把选择权赋予受害人。 第六,第四章关于责任主体的特殊规定具有中国特色。之所以专门在第四章规定责任主体,主要有以下三个原因:一、责任主体与行为主体分离,承担侵权责任的主体具有特殊性;二、“归责于上”成为转承责任的发展趋势,即主要由用人单位或者监护人承担责任;三、这一章所涉及的归责原则多种多样,不好单独纳入过错推定或者严格责任原则。 第七,数人侵权的规定具有中国特色。首先,侵权责任法以主观共同性作为区分共同侵权与无意思联络的数人侵权的标准,即不仅仅限于当事人具有意思联络的情形,还包括共同过失的情形。其次,借鉴侵权法最新的理论研究成果,明确在第11条规定了累积因果关系和在第12条规定了部分因果关系。再次,第10条规定的共同危险行为,“不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”严格限制了行为人的免责事由。 主题演讲最后,王利明教授强调,虽然借鉴了两大法系的优秀立法、理论成果,但是侵权责任法是符合我国的实际国情,是我国自己的立法成果,是构建我们民法体系的支架性法律,对世界的民事立法做出了重大的贡献。 随后,王轶教授对《侵权责任法》过错责任一般条款与侵权责任承担方式的关系发表了自己的看法。他认为第15条规定的“停止侵害”、“排除妨碍”、“消除危险”、“返还财产”应适用严格责任,而非过错责任。高圣平副教授认为侵权责任法是具有鲜明中国特色的一部法律,反映了不同于传统大陆法系不同的法理和法政策的考量。周友军副教授指出了侵权责任法的两处瑕疵:公法人利益优位(体现在第81条动物园的过错责任和第39条学校或者其他教育机构的过错责任)和第24条公平责任的规定,并从法解释的角度对上述瑕疵进行了修补。 最后,王利明教授同与会师生就《侵权责任法》的立法理念、制度设计和法律适用中的诸多疑难问题进行了深入的交流,并获得了同学们的阵阵热烈掌声。 据论坛主持人熊丙万博士介绍,由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的民商法前沿论坛还将邀请杨立新教授、张新宝教授等一系列长期参与《侵权责任法》立法工作的著名专家学者和司法实务部门的工作人员出席论坛发表演讲,以期推动《侵权责任法》的实施工作。(文/ 于彦彦)
论坛主题:《侵权责任法》的中国特色解读
      
      
      主讲人:  王利明
                中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
                中国人民大学党委副书记兼副校长
                中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长
                十一届全国人大代表、全国人大法律委员会委员
      
      评议人:王轶
              中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
              中国人民大学法学院副院长
              中国法学会民法学研究会副秘书长
      
              高圣平
              中国人民大学法学院副教授
              中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员
              世行集团国际金融公司法律专家
      
              周友军
              北京航空航天大学法学院副教授
      
      主持人:熊丙万          
              中国人民大学法学院民商法博士研究生
      
      主    办:中国人民大学民商事法律科学研究中心
      
      协    办:德恒律师事务所
      
      时    间:12月30日(周三)18:30
      
      地    点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

      主持人:回顾历史虽然《侵权责任法》的制定和《物权法》的制定有很大的差异,没有《物权法》制定的那么艰辛,但是我们可以肯定的是《侵权责任法》的重要性是绝不亚于《物权法》的,因为在座的各位都有这样一个信奉的原则就是“没有救济就没有权利”。在《侵权责任法》颁布之后,作为中国最好的法学院校之一我们对《侵权责任法》作出了即时的反应,在颁布的不到一周里我们先后举办过两次重大活动,昨天在同一个会场来自立法机关、司法机关和学术界的近百位学者聚集在这个地方共同庆祝《侵权责任法》的通过。今天我们论坛特别荣幸的邀请到了与《侵权责任法》有着最密切联系的王利明教授出席论坛,请大家以热烈的掌声表示欢迎。同时我们也邀请到了大家熟悉的王轶老师和高圣平老师出席我们今天的论坛,此外还邀请到了北京航空航天大学法学院周友军副教授出席论坛。下面让我们以热烈的掌声欢迎王老师开始给我们做精彩的演讲。
      
      王利明:老师们、同学们大家晚上好!非常高兴今天晚上在《侵权责任法》通过之后来跟大家谈一些个人的想法,我今天的题目是“《侵权责任法》的中国特色”。侵权法的颁布是我们国家政治生活中的一件大事,是我们国家法治建设中的一件大事。《侵权责任法》就是一部保护民事权利的法或者说是一部保护私权的法,也是在私权受到侵害的情况下对受害人提供全面救济的法。所以我们经常说法治就是“规范公权,保障私权”,所以这样一部全面保障私权的法律的颁布,可以说是为我们国家的法治建设奠定了坚实的基础。我们要搞法治如果私权不能得到全面的保障的话,那么他就不是真正的法治,这种法治的基础是非常脆弱的,《侵权责任法》的颁布对法治建设的重要性这点不用多讲。侵权法也是民法典的重要组成部分,我们制定《侵权责任法》就是为了在将来的民法典中独立成编。《侵权责任法》的颁布可以说使民法典的问世离我们更近了。《侵权责任法》的中国特色表现在很多的方面,昨天我也谈到了制定这个侵权法本身就是中国特色的东西。制定《侵权责任法》就是要采纳这样一种观点,就是《侵权责任法》和“债法”分离,在民法典里面独立成编,这在大陆法系民法典里面是没有先例的,可以说我们中国立法机关所进行的一种创新式的立法活动。侵权法的制定之所以能够受到世界各国学者的广泛关注,很大程度上是因为这个法律制定本身就是对大陆法系传统民事立法体系的重大突破,是对民事立法体系的重要创新。我认为可以说这是我们中国人对民事立法的重要贡献。我相信一定会对其他国家的民事立法活动产生重要的影响。下面我想谈这么几个问题:
      第一,       侵权法在保护范围上的特色。《侵权责任法》第二条采用全面列举侵权法保障的对象、保障的权益范围的方式来规定侵权法的调整对象,我觉得这是非常具有中国特色的立法方式。我们可以把它和《德国民法典》第823条第1款来进行比较。首先823条是对几项权利的列举,我们的法律是对侵权法所保障的所有的民事权益的列举,可以说我们是一个完全的列举,《德国民法典》是一个有限的列举;其次《德国民法典》采取的是一个封闭的列举,没有用一个“等”字,就限定在这么几项,我认为这在立法技术上是不太可取的。我们的法律完全是一个开放式的,是非常科学的。这种开放式表现在两个方面,第一个方面是民事权益,“权益”这个词本身就是一个不确定的概念,是一个高度概括的概念。从法律解释学上来说它就有强大的包容性和开放性,可以进行很多的解释。其次,第2款用了“…等人身、财产权益”,这个“等”字在这里非常重要,这就是说民事权益本身不管是权利还是利益都是在发展的,会出现许许多多新的财产和人身利益,是今天我们还没有注意到的,明天就可能成为重要的民事权益,或者今天已经注意到了但还很难把它纳入到法律里面来,比方说网络虚拟财产等等都是民事权益新的发展,我们很难在法律上把它们做典型的列举,所以因为有了一个“等”字未来可以适用各种民事权益发展的需要;第三个我觉得跟《德国民法典》823条不一样的是我们明确的规定了利益和利益的保护,而823条并没有出现“利益”两个字,尽管解释上有人把826条解释成是对利益的保护,但实际上在《德国民法典》里面并没有出现“利益”两个字,所以在这一点上,在保护的权益范围上我们比《德国民法典》更全面。全面的列举有的人说是不是在形式上不太美,显得很呆板,其实我觉得这里面是大有文章、大有学问可做的,从这个实用的价值上来说全面列举的方式可以使老百姓能够全面的了解自己的哪一些权利可以收到侵权法的保护,哪一些权利在受到侵害之后能够根据侵权法提起诉讼主张权利,这是中国现实所迫切需要提供的制度框架,也是在讨论的时候很多的委员强烈的要求要把它写清楚,我觉得这是从现实需要上来说非常重要;那么从列举的内容来看,我觉得首先就是突出了对生命权和健康权的保护,把它放在最前面的位置来进行列举,这里面就是在宣示生命权和健康权是各种民事权利最重要的权利,可以说它们是各项民事权利之首,也是侵权法所要保护的最高的法益,在这里我也要特别的强调整个《侵权责任法》都贯彻了这样的一个理念,就是“以人为本”的理念,这个理念具体表现在对生命权、健康权的优先保护,我们为此产生了一系列的制度,如果我们不了解生命、健康权的优先保护的话就很难理解我们为什么要设计出这些制度出来,比如说高楼抛物致人损害在找不到行为人的情况下,为什么要规定要由可能的加害人负责,为什么要规定这一条,这背后深刻的道理就是对生命、健康权的优先保护。我们不能使一个人当他被高楼上的抛物砸成植物人、残疾的情况下无人负责,一个社会如果出现了一个人被砸死了无人负责的现象,怎么能够说明我们的这个法律是关怀人的、是帮助人的、是关爱人的呢?很多人对我们这一条的立法理由提出疑问,我们的解释就是对生命的关爱。如果出现了无人负责的情形,我们《侵权责任法》就是一个不成功的法。我们为什么要规定安全保障义务,背后深刻的道理就是对生命、健康的关爱。其次在这一条里面列举了继承权、股权等等这些权利,本来是不是要写继承权我是有不同的意见的,但是大家后来说写上继承权有好处,我想也有道理,我当初不赞成写继承权一个重要的原因是因为继承权的侵害已经通过《继承法》解决了,继承权受到侵害主要是一个继承恢复请求权的问题,这个问题实际上《继承法》已经有了特别规定,没有必要在侵权法里面按照侵权行为来对待,不必要再侵害继承权的情况下在单独再另外在产生一个侵权的请求权,但是后来有人提出来说多一个请求的请求权有什么不好呢?我想这也有道理,也许继承权恢复请求权不能解决所有的问题,而受害人认为通过侵权来起诉可能更有效,那为就应当允许其根据侵权法主张权利。所以我认为规定这个继承权、股权都是同样的道理,我觉得这是有它独特的意义,更体现了我们对受害人全面的救济、全面的保护,这是第二条所体现的中国的特色。
      第二,       侵权法在体系上的特色。一部侵权法92条大家从字面上把握它的体系究竟是什么。我认为我们的《侵权责任法》是非常富有体系感的,这个体系是怎么建立起来的呢?这个体系就是按照归责原则建立起来的。这就是《侵权责任法》第六条第1款确立了过错责任的一般原则,它实际上就是关于一般侵权责任的规定,应该属于总则内容,围绕一般侵权责任所规定的各项规则都是总则的内容,但是凡是过错责任之外的适用特殊侵权责任的情形就是我们的分则内容。整个侵权法的分则都是根据特殊的规则原则建立起来的,这个特殊规则大家可以看从第五章一直到第十一章我们把它当做分则,为什么要列举这几章,可以这么讲完全是根据特殊规则原则来这么规定的。第五章产品责任适用严格责任;第六章机动车交通事故责任适用过错推定责任;第七章医疗损害责任,医疗损害责任尽管适用过错责任原则,但其中大量的情形是适用过错推定,所以可以说它是过错责任和过错推定的结合,也适用了特殊的规则原则;第八章环境污染责任适用严格责任;第九章高度危险责任适用严格责任;第十章饲养动物损害责任适用严格责任;第十一章物件损害责任适用过错推定责任。我想给大家解释一下,为了用这个规则原则来设定分则,在内容上我们有时都感到有一点牵强,比如说十一章物件损害的责任所规定的这些条款从体系上考虑都适用过错推定责任,但是大家可以看这个后面比如说这个91条,这一条严格的来说不是物件损害的责任,它是一个施工行为致人损害的责任。把91条放到第十一章里面,主要原因是91条也适用过错推定,所以从归责原则上把它们捆绑在一起了,当然这里面也有个解释就是说反正这个施工和物也有关系,也就放在了第十一章。第四章为什么要出现一个关于责任主体的特殊规定,这有多种原因,其中也有一个重要考虑,就是这里面所规定的各类侵权无法用特殊的归责规则原则来进行简单的分类,常常可能要适用多重的规则原则,比如说无行为能力人致人损害监护人的严格责任还加上公平责任,教育机构的责任我们采用了多个条款、多个归责原则,既有过错推定也有过错责任,情况非常复杂。因此大家可以这样来理解《侵权责任法》体系,这个体系就是说凡是适用过错责任的都是一般侵权,属于总则内容;凡是适用过错原则之外的特殊规则原则的,严格责任、过错推定责任等都是分则的内容。我们《侵权责任法》就是按照一个这样的归责原则的体系建立起来的,这是非常具有中国特色的。在确立这样的一个体系过程中,我们在立法技术上采取了一般规定和典型列举相结合的方式,这个表现在很多方面。从归责原则本身可以看出,先是有归责原则的规定,第六条、第七条,然后分则里面有典型列举;在每个制度里面有的也采用了一般规定和列举相结合的方式,比如最典型的就是高度危险责任。所以《侵权责任法》我的看法是我们有两个一般条款,我认为第二条不是一般条款,因为它没有责任构成要件,也没有违反规定的效果。第一个一般条款就是第六条第1款;第二个一般条款就是一个更小的一般条款就是关于危险责任的一般条款69条的规定。当然69条看起来好像仅仅是规定危险作业没有规定危险物,我个人一直坚持加上危险物这几个字,但是后来大家讨论说危险作业里面也包括危险物。一个重要的原因是我们现在处于一个危险的社会、一个风险社会,各种危险和风险具有不确定性,大量的危险活动层出不穷,许多的危险活动是我们现在的法律没法都纳入进去的,没法全面的进行规定的,所以需要一个一般条款来对这个危险活动的责任保持开放性。我们《侵权责任法》可以说开创性的规定了危险责任的一般条款,这个是对侵权法的重大贡献。通过这个一般条款和具体列举的结合把现在这些已经发生的典型的侵权责任包括其中为法官裁判案件提供了依据,同时更重要的是不管将来出现什么样的侵权纠纷我们的这部侵权法都可以为裁判提供充足的依据。原因有两个,第一我们有一般条款。所有的每天重复发生的过错侵权案件,只要找不到法律的特别规定都可以适用第六条第1款的规定;其次将来出现了新的危险责任,都可以用六十九条来进行处理。保持了足够的开放性。
      第三,       我们很好的衔接了侵权一般法和侵权特别法的关系,这就是我们在体系上的第三个特点。《侵权责任法》第五条主要是解决和众多的侵权特别法是一个什么关系。目前在我们国家有四十多部法律都涉及到侵权责任的规定,大家要注意“…另有特别规定”这几个字,这就是说同一事项都有规定的话就要适用《侵权责任法》,但是如果是针对不同的事项作出了规定那就是“另有特别规定”要适用侵权特别法。这需要很好的解释和很好的理解。所以使得我们的《侵权责任法》最为侵权一般法与大量的侵权特别法结合起来构成一个完整的整体,都为我们的司法裁判提供了依据,形成了一个侵权责任法的体系。
      第四,       我们构建了完整的归责原则体系。我们从第六条和第七条的规定来看我们有三项归责原则,第一项就是第六条第1款规定的过错责任原则。第六条我做一个解读吧,因为从文字上大家看不清楚,这个第六条可能很难理解。我觉的第六条包涵了很深刻的含义。首先第六条是一个一般条款,是非常重要的一般条款,甚至我可以说在整个侵权法里面可能是仅次于第二条的非常重要的条款。为什么我们说它是一个一般条款,大家可以比较一下第六条和第七条的规定,以及第六条第1款和第2款的规定。大家可以注意到第六条里面没有出现“法律规定“四个字,而第六条第2款出现了“根据法律规定”;第七条出现了“法律规定应当承担侵权责任的”。这就是说所有适用特殊归责原则的过错推定和严格责任的情形都必须要有法律的特别规定,法律没有规定的不能适用。因为是适用法律的特别规定,所以它们都死特殊的归责原则。而第六条第一款确立的过错责任原则没有“法律规定”这四个字的限制,因此它可以适用所有的情况。凡是找不到法律特别规定的统统都可以适用第六条第1款的规定,这就是一般条款的意义,它具有普遍适用的价值,具有强大的开放性,侵权案件只要找不到法律的特别规定作为依据的话都可以依照第六条第1款来裁判,可以说它是一个可以适用于特殊侵权之外的所有侵权责任的兜底条款,这是非常重要的条款。其次,这个第六条第1款现在的提法是“行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”,如果我们比较一下三审稿,三审稿上有一句话后来我们把它删掉了就是“因过错侵害他人民事权益造成损害的”,把“造成损害”几个字删掉了,为什么要删掉?这个就在于我们《侵权责任法》第十五条确立了各种责任形式,而且这也是我们《侵权责任法》的一个重要的特色就是我们是多元责任形式,不限于损害赔偿。不像欧洲的侵权法主要是限于损害赔偿。因为是多元的责任形式其中包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险等等,而这些责任形式在适用的时候并不要求要有损害,不以损害为前提要件,所以我们如果继续保留“因过错侵害他人民事权益造成损害的”这样的话就很麻烦,就只能适用于损害赔偿了,所以我在这里要强调从第六条第1款来看,各种责任形式都可以适用过错责任原则,它的本意也在这里,就是要使它适用各种责任形式,这也是它作为一般条款的强大的功能也体现在这里。第三点大家也要特别注意就是比较第六条和第七条,你们可以看出第六条用的是“侵害”两个字,但是第七条用的不是“侵害”而是“损害”,为什么有这个区别?原因在于过错责任最终是以过错作为归责的基础,侵害都是因行为本身具有可归责性,行为具有可谴责性,说到底“侵害”就是做错了一件事,但是在适用无过错责任情况下不一定是做错了事,但是发生了损害后果,不一定是行为人有过错,更谈不上有违法性,比如说核设施客观上发生了泄漏,对此种行为不能用侵害,而应该用损害概括,这个是经过了反复的讨论最好选择了这个词。我想它的意义就在于它强调了归责的基础。什么是“归责”?其含义是为这个承担责任找一个根据,这个根据就在过错,所以用的是“侵害”。第二种是第六条第2款是关于过错推定的规定,怎么理解过错推定?首先这个过错推定要根据一定的基础事实来推定侵权人有过错,这个基础事实主要是指法律规定的能够表明侵权人有过错的事实,大家可以看一下《侵权责任》第五十八条,该条规定在医患纠纷里面患者有损害的因为是由于下列原因造成的推定医院有过错,比如说隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或销毁病历资料。患者要求医院提供病历资料,你没有提供,这个事实就是基础事实,这要有这个基础事实存在就可以推定你是有过错的。大家要特别注意五十八条和六十一条的关系。有的人批评这个六十一条规定患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供,但是没有讲有什么法律效果啊,这样规定有什么意义呢?大家注意这个法律效果不是在六十一条规定的,是在五十八条规定,它是五十八条第2款的具体化,必须把这两个条款联系在一起才能理解它的含义。这就是它要有一个基础事实存在,这个基础事实的存在通常是要受害人来证明的,但是我们也没有说一定要患者证明,没有这么写就是因为我们不认为这不仅仅是受害人的证明责任,法院也应当依职权去查证,比如说违反了诊疗规范,这个事实法院完全可以去查嘛,不能都让病人去提供啊,法院如果能够确确实实查证出来的话,那完全就可以去直接推定了。当然病人如果不证明可能也会对他产生不利的后果,但这不是说完全都由病人去证明,所以这就是我们第五十八条没有说完全由病人去证明,这个原因也在这里。第二这个过错推定要采取举证责任倒置的方式,就是要把这个过错的举证转换的侵权人身上,不实行“谁主张,谁举证”的办法,这个转换的目的就是要减轻受害人的证明负担,从而强化对受害人的保护。大家看物件致人损害整个都是适用过错推定,都是要有侵权人来证明这些没有过错的情况,当然受害人也要有一个初步证明,比如要证明有因果关系等等,是不是有过错的问题要由侵权人反证来确定。第三点我想强调的是在过错推定的情况下,被推定的这个过错是可以反驳的。过错推定不等于过错认定,就是说不是一旦推定了就当然的由行为人负责。在根据一定的事实进行推定的时候侵权人有一个反驳的机会,这个反驳的机会就是他能够通过证明自己没有过错来推翻对侵权责任的认定。这里面我想谈这么一个问题,就是我们的第六条第2款这里讲的行为人不能证明自己没有过错的,怎么理解不能证明自己没有过错的?这里就涉及到行为人他反证的事由是什么?反证什么才能推翻对他的过错推定和责任的认定?我认为首先法律有特别规定的反证的事由的,要适用法律的特别规定;法律没有规定的只要能证明自己尽到了一般的注意义务就可以了。我们分则里面有很多的条款限制了反证的事由,比如说九十一条没有设置明显标志或者采取安全措施造成损害的施工人应当承担侵权责任,这里实际就是法律特别规定把这个反证的事由给你限制住了,除非你能证明你已经设置了安全标志,已经采取了安全措施,这个就是对你反证事由的限制。但是在很多情况下法律没有对这个反证事由作出规定,只是笼统的讲不能证明自己没有过错的,这实际上你只要证明你尽到了法律、法规规定的义务和一般的注意义务就可以了。这是我们说的过错推定。第三种就是严格责任,这里我要顺便补充一点为什么我们要把过错推定放在第六条和过错责任一个条款呢?我个人理解一个重要原因就在于过错推定和过错责任一样,都是以过错为规则的基础,所以在解释上从整体、体系的解释的角度上来看,行为人因过错侵害他人民事权益的这句话同样可以适用第六条第2款,因为他们都是以过错作为归责的基础的,正是因为这个原因把它和过错责任放在一起作为一个条款规定,但是它们之间仍然存在区别,这个区别的关键就是是不是采取举证责任倒置、是不是对这个反证的事由有特别的规定等等,在这些方面是不一样的。第三个规则原则就是严格责任,这就是第七条的规定。第七条在名称上到底叫什么,有的人说这就是无过错责任,我认为也有道理,但是我个人看法,无过错责任是完全不考虑过错,但第七条在适用中还是考虑了过错,至少要考虑受害人的过错。但是也有人有不同的看法说这没有考虑行为人的过错啊,这不是说的行为人的过错问题啊,受害人故意或重大过失是受害人的过错啊,我们讲无过错责任只是讲不考虑行为人的过错,这种讲法我认为也是有道理的,但是我想谈的观点是第七条还是称为严格责任比较好,主要有这么几个理由,1、虽然第七条强调了不论行为人有无过错,不考虑行为人的过错,但是它仍然要考虑受害人的过错,而无过错责任无过错它本来的含义是什么过错都不考虑了,这样的话就和我们说的第七条的含义不是一回事。如果把无过错考虑成不考虑“过错”两个字那显然第七条不是这个意思。其次我为什么强调它是一个严格责任,更重要的考虑是凡是适用严格责任的情况都可以根据受害人的过错,特别是根据受害人的故意或重大过失来减轻行为人的责任,也就是说在适用严格责任的情况下可以采取比较过失的规则,而现在侵权法发展的一个重要的趋势就是比较过失的发展,在严格责任的情况下比较过失的发展,比如说生产者生产了缺陷的产品,但是消费者严重使用不当造成损害,那消费者也是有过错的,这个时候可能不一定能免责,但是可以减轻生产者的责任,我们侵权法里面的多个条款都提到了可以根据受害人的重大过失来减轻行为人的责任,大家可以看这个高度危险责任里面,整个这一章里面的多个条款都有类似的相应的规定,比如说七十二条提到了受害人有重大过失的可以减轻;七十三条甚至提到了损害发生有过失的可以减轻,这里没有用重大两个字;七十六条专门规定了未经许可进入危险区域可以减轻,这些都说明严格责任可以考虑过错来减轻责任。既然可以通过过错来减轻的话怎么能叫无过错呢?第三点我认为严格责任这个提法主要是英美法使用的概念,但是现在被大陆法所广泛接受,但是无过错这个概念却没有被接受。欧洲侵权法学者最近出了一些列书其中有一本就是严格责任,但是没有出无过错责任这本书,原因就是无过错这个概念没有被广泛接受,主要是它不严谨。严格责任现在被普遍接受了,两大法系都接受了这个概念,我觉得这是有道理的,确实是比无过错责任更严谨。因此我认为这个第七条把它理解成严格责任可能更确切。那么严格责任的特点首先表现在不考虑行为人的过错,它的归责的基础不是过错,而是危险活动或危险物等情形,这是它的归责基础。为什么要使行为人负责这个背后深刻的道理和依据不是因为你有过错,而主要是因为你的这个危险活动给我们带来了危险,所以你要对你这个危险活动所带来的危险负责、带来的损害负责。它不以过错为归责基础,也不以违法性为要件,这就是我刚才讲到的我们用的是损害不是侵害,这个原因也在这里就是它是一个合法的活动,核设施也好,民用航空也好都是合法的活动,但是这种合法的活动虽然给人类带来了巨大的好处和便利,但是带来了危险和损害也要负责。我们不能说你这个活动本身有违法性,归责的基础不是违法性而是带来了损害这一后果,所以我个人不赞成用违法性这个概念和违法性这个要件就是它很难解释严格责任这个情况。第三点是它不同于过错推定的或者说它最突出的表现是它对抗辩事由是严格限制的,对免责事由是严格限制的,限制到可以说不太可能被免责这样一个程度,大家可以看高度危险责任中,比如说七十条民用核设施经营者能够被免责的事由在法律上是有严格限制的,除非是由于战争等情形或者受害人故意造成的,要证明发生了战争,这种情况一般不会发生。受害人故意不是说闯进了核设施,这个故意是说故意破坏,想自杀等,这种情况我想也很难证明,所以说要被免责基本上不太可能,这就是所谓的严格就表现在这里。我个人理解这个严格还有另外一个含义在减轻责任上也是很严格的,这个减轻行为人的责任一般是在受害人具有故意或是重大过失的情况下,一般过失在一般情况下是很难减轻的。无论是过错推定还是严格责任大家都要注意有法律规定的限制,这就意味着它们只适用于法律规定的特殊情况,正是从这个意义上来说它们不是一般的归责原则,而是特殊的归责原则,《侵权责任法》的分则就是围绕这些特殊的归责原则展开的,和过错责任在地位上是不能相提并论的。过错责任是一般的归责原则而这两项是特殊的归责原则。
      公平责任是不是存在我觉得是一个需要探讨的话题,我个人倾向认为在上述三个原则之外还应当有一个公平责任。首先在我们的《侵权责任法》里面有几种特殊的侵权责任是不适用过错推定和严格责任的,很难被这两个责任所包括,比如说关于监护人的责任,我们的监护人的责任在未成年人造成损害的情况下,我们的侵权责任一个重要的特色是我们是采用监护人责任和公平责任这两种方式来确立责任的。三十二条第2款是一个公平责任,“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。”这一种责任我们没有办法把它归入到严格责任和过错推定中去。没有一个公平责任这样一个归责原则那么类似的这些责任就没法归类,这是个很大的麻烦。其次公平责任有它的特殊性既不同于过错责任也不同于过错推定责任,特殊性表现在第一考虑财产,考虑分担能力,而不是考虑过错的问题。三十二条第2款用的是有财产,考虑的就是财产。三十三条第1款的最后一句话“…没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”再看三十三条第一款中:没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。也是公平责任,这是讲的完全民事行为能力人暂时丧失意识。比如好好的一个人在开车,心脏病突发,结果车撞了边上的人,你是没有过错,但是如果你有财产还是应对受害人补偿。这也不是严格责任就是中性责任,就是考虑财产,根据财产来确定责任。其次,凡是用公平责任的地方,在侵权责任法里面通常用的是“补偿”二字,不是叫赔偿。只要出现了补偿两个字,那就可能是公平责任,这是很特殊的。补偿和赔偿的区别在哪里?区别就在于,赔偿是完全赔偿,有多少损失就赔偿多少,但是补偿不是这样,补偿只是适当的补偿,给了法官一定的自由裁量权,由法官根据具体当事人的分担能力等来给予一定得补偿,不是全面的赔偿,不是说都要赔,所以我们的高空抛物损害最初的稿子是全部赔偿,在八十七条。但是,后来我个人也是建议不要用完全赔偿,还是写成补偿。比如找不到行为人,让每一个业主全部赔,我看没有一个业主能够接受。为什么重庆的那个案件到现在都执行不了,就是让业主全部赔,业主无法接受。但是现在我们写到补偿,这个补偿的意思就是说起码得拿点钱出来,哪怕一个人拿几块钱也是一种安慰吧,至于赔多少法官可以裁量,这也不仅仅是道义上的补偿,也起到一种防范的作用,表明是有人对无辜的受害人负责的,尤其是我想强调的就是公平责任和过错推定不一样,都是实现正义,但是我理解公平责任实行的是分配正义,而过错和过错推定某种程度上可以说实行的是一种矫正正义,而严格责任的话,既有分配正义又有矫正正义,这也是公平责任很大的一个特色所在。为什么要跟大家谈这么多关于归责原则的问题,只有理解了归责原则体系,才能理解整个侵权法的体系,才能理解和把握整个侵权法的基本内容。这些归责原则在各项制度里面有可能是交叉的,是综合运用的。比如说,刚才我们讲的无民事行为能力人造成损害,它就是一个监护人的严格责任和公平责任的结合,教育机构的责任里面既有过错责任又有过错推定,还有违反安全保障义务的责任,也是一种过错,特殊的过错责任。多种归责原则在这里交替使用,我们只有把握住了归责原则的内涵我们才能理解这类侵权究竟是什么意思。
      第五点,侵权责任承担方式的中国特色。首先就是责任形式的多样化,刚才我们讲到了十五条列举了八种责任承担责任方式,其实不限于这八种。这八种实际上规定了侵权责任的一般的形式,还有特殊的形式在这里面还没有规定出来。比如十五条第六项赔偿损失,这个赔偿损失不是赔偿损害,这个赔偿损失就是只限于财产赔偿。我们理解对财产损失的赔偿实际上适用于各种侵权,无论是侵害权利还是侵害利益,都有可能涉及财产损失的赔偿,所以它是一般的责任形式,但是除了财产损失赔偿之外还有精神损失赔偿,还有惩罚性赔偿这些特殊情况,这是特别规定的。所以,第二十二条关于精神损害的赔偿以及第四十七条关于惩罚性的赔偿,这是特殊的侵权责任形式,因此,我们可以看出在侵权责任法里面至少有十项责任形式,可能还不止。如果把补偿也算一种的话,可能更多。在一个侵权责任法里面采取这么多责任形式,我觉得也是我们侵权责任法的一大创举。大家知道传统的大陆法国家民法侵权责任形式都是单一的,就是损害赔偿。所以为什么叫侵权行为之债,这个提法如果来解释大陆法系国家民法是对的。所谓侵权行为之债,就是侵权行为所产生的损害赔偿之债,大陆法系国家的侵权法就产生损害赔偿,当然就是侵权责任之债。但是如果来解释我们的侵权法,这个提法是不准确的。因为我们的侵权责任是多样的,侵权行为绝不仅仅就是产生损害赔偿之债,它还产生其他责任,而这些责任不能都解释为一种债。停止侵害、消除影响、恢复原状、赔礼道歉如果解释为债,我看是解释不通的。我为什么到处讲侵权责任法要独立成编,其中一个重要的原因就是责任形式的多样化,我认为,这种多样化的责任形式无法用债来解释。王泽鉴老师不同意我的看法,他认为这些都是债,他说停止侵害、赔礼道歉也是债,我说,这赔礼道歉之债跟我们一般观念也不符合,一般老百姓的观念也不符合呀。我个人理解什么是债?债一定要有一个给付,要有一个给付内容。王泽鉴老师说赔礼道歉也是在给付,这个我觉得理解可能需要讨论。停止侵害算不上给付,不做了也是给付。不做了能不能叫给付?这需要我们回到对债的概念进行探讨。但是无论如何我考虑很久后觉得好像不能用债来解释,它就是责任。这也是我们为什么叫责任法的一个重要原因。只能从责任形式上来解释,不能从债的方向来解释,大陆法什么都非要套到债法、债里面去,我觉得债的那个框实际已经容纳不了侵权。它主要还不是一个债,有债的成分,也要适用债的规定。但这主要是就它损害赔偿关系而言的,其它的责任不能说是债。
      其次,在责任形式上,我们采取一般规定和具体列举相结合的方式,十五条是一般规定还有具体的特别规定。
      第三是各项归责原则可以适用所有的侵权责任形式。民法学在长期对关于侵权责任形式里面涉及到停止侵害等等这些绝对性请求权是不是适用过错责任,这个过会儿还要请王轶老师来谈谈这个问题,他的看法可能与我的观点还不太一样,他觉得这个适用于严格责任。但是从现在的侵权责任法第六条规定来看,过错责任都可以适用。这就是说停止侵害排除妨碍等等,只要是根据过错来请求的话,都可能适用过错责任。这里面就出现一个竞合,也就说,你要选择侵权就你可能就要按照过错来主张;你要不选择侵权而选择物权请求权,那可能是一个严格责任。选择哪一种完全是受害人自己选择,法律把这个写下来,就像刚才讲到的侵权继承权一样,愿意当作侵权来主张权利也未尝不可。这个由受害人自己选择,你自己选择对自己最有利的方式,我们为什么一定要限制竞合  呢?没有必要。王轶老师主张限制竞合,我认为是不要限制它了,让受害人自己选择去,这个可能对受害人更有利,所以现在我们的侵权责任法体现的主要就是这个意思。这是第五点。
      第六点是关于我们的第四章,它非常具有中国特色,也即是关于责任主体的特殊规定。为什么要第四章?第四章什么是责任主体的特殊规定?所谓责任主体的特殊规定说到底是由这么几个原因形成的:第一个原因是责任主体和行为主体的分离使这些责任产生了在责任承担上的主体的特殊性,最典型的是违反安全保障义务责任,如银河宾馆案中,犯罪行为人在宾馆把旅客杀害,因犯罪行为人无力赔偿,最后告了宾馆。最后法院确定了宾馆违反了安全保障义务,要承担责任。在这里可以看出行为主体与责任主体分离了:行为主体是犯罪行为人,但是最终承担民事责任的是宾馆。为什么要设置单独的第四章,就是考虑到了责任主体与行为主体分离的现象。还有最典型的,也是第二个原因即转承责任,转承责任的存在和发展是我们要规定第四章的重要原因。转承责任总体发展趋势实际上是朝着归责于上 的趋势在发展,所谓 归责于上 就是尽量把责任转到雇主和企业那里、尽量转到监护人那里,特别是在企业里,雇员的责任基本上都转到企业, 归责于上  就是一个典型的发展趋势。欧洲现在很多学者总结一个企业责任规则,说到底还是在反映这个趋势,在雇员个人造成损害的情况下因为企业有钱,所依要企业掏钱,就是这个原理。转承责任的发展有必要有一个关于主体的特殊规定。这里我要讲一点,我们关于责任主体的规定、关于转承责任的规定也是非常具有中国特色的,而且相应有些规定比德国民法典,包括台湾地区的民法典要先进。举个例子,关于用工责任。德国民法典和台湾民法典都严格区分雇员是法人的机关成员和一般工作人员是严格区分开的,而且责任构成要件也是不一样的。比如说是董事长开车造成损害还是一般司机送文件造成损害,在德国民法典和台湾民法典里面是区别开的,这是两种不同的情况,所以分别适用不同的规则。这样一来非常复杂,法官判案也觉得很难。我们经过反复研究觉得这个归责不好,我们的用工责任适用于所有工作人员造成损害的情形,都采用严格责任。只要是在执行职务过程中造成损害都由用工者负责,不区分董事长还是普通职工。我仔细的查阅了一些资料,觉得我们这个归责代表了整个侵权法发展的趋势,总体上都是朝这个方向在发展。所以,顺便讲一点,我们不能对德国民法典盲目崇拜。在合同法制定过程中关于履行不能、瑕疵担保等等,当时就是争论我们要不要借鉴德国法的这些经验,当时我是强烈反对,我说绝对不能把履行不能、瑕疵担保都拿到我们的合同法里面来,这些东西都已经过时了,后来一看,果然德国民法典都修改了。我觉得还是要崇拜科学、崇拜理性。中国作为一个大国,有悠久的文化传统,我们要创建自己的民法体系,我们的侵权法是广泛借鉴两大法系的经验,在我们的本土上生长出来的,绝不是照搬德国法,我们的合同法很多地方比德国法先进,我们的物权法很多都是很先进的,德国法根本就没有,侵权法更不用说。还有一点要补充一下,为什么要规定第四章,还有一个原因就是这些责任形式归责原则是多样的,无法把它归责到特殊侵权归责原则的哪一类,所以要单独规定。
      最后我想讲一点,在多数人侵权这个制度方面,我们有自己的中国特色,我主张以共同性作为区分共同侵权和无意识联络的数人侵权的标准。第八条说的“共同”,第十一条、十二条没有提“共同”,这个“共同”是区分共同侵权和无意识联络的数人侵权的基本标准。这个“共同”,我个人理解主要是主观共同,但是不限于意思联络,也包括了共同过失。从主观的共同方面我们区分了共同侵权和无意识联络的数人侵权,这是一个特色。第二是在法律上规定了累积的因果关系和部分的因果关系。这就是第十一条和第十二条的规定。关于累积的因果关系的理论,德国民法典有一条关于共同危险的规定,其实它不是关于累积的因果关系的规定,但是学者觉得这个累积因果关系太重要了,想办法能不能把那一条解释成累积的因果关系,大家可以查一下德国民法典的规定和我们的规定很不一样,所以解释不出来。欧洲侵权法学者认为总结了两大法系的判例,认为是判例的一个重大发展,这是一个发展趋势,冯·巴尔教授,克塞尔教授,都把它写进了他们的示范法里面,但是没有成为法律,我们这次借鉴了这些经验,第一次写进了法律里面,这也是一个表明我们借鉴最新的理论成果,最新的实务经验也非常具有对理论的实践指导意义。这里我要给大家解释一点,就是十二条的规定和环境污染责任的第六十七条的规定是一致的,但是十一条的规定不适应于环境侵权,所以环境侵权就是按份责任,这个是一个特殊规定,不采用连带责任的办法,大家一定要注意环境侵权责任是不适用十一条的规定的,这个是一个例外规定。第三是关于共同危险行为的责任,对免责事由做了严格的限制,不能确定具体行为人的,行为人承担连带责任。只有确定了具体行为人,才能免责。可以说这是我们的侵权法很有实践意义的一个规定,也就是说每一个共同行为人要免责就必须具体指出谁是行为人或者由法院具体确定出谁是行为人,在没有确定具体行为人之前,共同行为人都要负责。这也是对最高人民法院司法解释的一个重大修改。
      我之所以强调中国特色,我们要创建我们自己的民法体系,这也是我个人多年的心愿。我们需要借鉴两大法系的经验,但是一定要从中国的实际出发创设我们自身的民法体系,我们有义务也有责任把我们中华法系发扬光大。我作为一个民法学者,一定要从中国的实际出发创设我们自身的民法体系,从而为世界民事立法作出我们应有的贡献,这也是我多年追求的一个目标,我今天就讲到这里,谢谢大家!
      主持人:感谢王利明教授的精彩演讲,刚才在90分钟内王老师给我们全方位的展现了中华人民共和国侵权责任法的中国特色,从宏观上看,有保护范围的扩展,有一般条款与具体列举的妥当性和归责原则的体系化,还有侵权责任承担方式多样化,从微观上讲,有损害与侵害的严格界定和区分。王老师在演讲中除了突出强调中国侵权责任法的特色,同样体现了在我国的民事立法当中王老师的心路历程,对现在民法的定位。让我们再次以热烈的掌声感谢王老师今天晚上的演讲。下面有请王轶老师发表一下自己的感想!
      王轶:很高兴今天晚上又做了一次学生,王老师对《侵权责任法》的中国特色做了非常深入和细致的阐述。王老师是《侵权责任法》整个起草过程的参与者,我印象特别深的是2002年的1月11号当时全国人大常委会的法制工作委员会对第四次民法典的起草进行了分工,王老师当时是承担了民法典中间侵权责任编和人格权编这两编的起草任务,王老师开完会回来以后当时就对其中的一些任务做了一些分工,我记得分完工以后大家就开始分头开始工作,后来快过年了王利明老师和郭明瑞老师、梅夏瑛教授当时我们几个人在山东的莱州,由莱州市公安局安排了一个宾馆,在宾馆里面闭门不出就是讨论民法典侵权责任编专家建议稿的起草工作。我和梅夏瑛教授住一个房间,我俩都有睡懒觉的习惯,但是王老师通常会在7点多就敲我们的门说,“该起来了,该干活了。”,王老师中午休息的时间也很短,一般不会超过半个小时,我和梅夏瑛教授一睡午觉就要超过两个小时。当时我们度过了一段很辛苦、很紧张,但是也很充实、很愉快的一段时间,后来就完成了民法典侵权责任编专家建议稿的起草,在2002年的3月23号和24号全国人大常委会的法制工作委员会就组织了研讨会,对王老师领导完成的民法典侵权责任编专家建议稿进行了两天的专门的讨论,当然后来的工作我们参加的就很少了,但是王老师作为法律委的委员可以说自始至终参与了这部法律的起草,所以王老师今天晚上对《侵权责任法》所作的说明是历史解释非常重要的素材,王老师刚出了一本书大家都看到了《法律解释学导论》。王老师今天晚上所作的报告主要就是运用《法律解释学导论》中间所谈到的文义解释、体系解释、目的解释、历史解释,尤其是历史解释的方法对《侵权责任法》中间的相关条文进行了说明。好多内容我也是听了以后才知道为什么这样去规定,究竟这个规定的含义是什么,这点对我感触是很深的。还有一点感触是王老师在结束报告的时候讲的那一段话,可能听过我们法学院以前报告的同学也知道王老师在每次报告的中间都会强调这一点。刚才王老师提到有一位德国学者谈到我们中国法是德国法的女儿,因为我是那场报告会的参与人与见证人之一,当时是一位德国从事物权法研究的学者来对中国立法机构刚刚通过不久的《物权法》,从一个德国学者的视角来表达他的看法,当时他在自己的报告中间提到说在我们的《物权法》中间有一些英美财产法继受的痕迹,他说就像父母看到自己的女儿跟另外一个人去表达感情去了,心里觉得很不舒服,用了这样的表述。当时我在评议的时候我已经对他的这种言论进行了反击,我说我们是兄弟关系,不存在什么其他的关系。从我96年跟着王老师读书到现在王老师一直体现了一种中国民法学者的志气和骨气,就是我们要有建构中国民法体系、民法学体系的自尊心和自信心。中国这样的大国有几千年的悠久的文明,而其我们在非常长的历史时间里面我们承担的是法律输出国的角色,别人来学习我们的法律文明,我想随着中国综合国力的提升我们应该还是有机会把我们的法律文明传播到其它地方去,包括在人民大学读书的同学和工作的老师大家也都有这样的想法来推动中国民法体系和民法学体系的建构,这是两点感想。刚才王老师在报告的时候已经给我安排了一个问题,就是《侵权责任法》的第六条的第1款与第十五条之间的适用关系,的确像刚才王老师提到的对于侵权责任承担方式中间的返回财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害这几种类型的侵权责任承担方式在侵权责任的归责原则上究竟是采取过错责任原则还是严格责任原则,我在以往也多次向王老师请教,王老师对我一些个人的想法并不同意,但是王老师在和学生的讨论中间一贯倡导学生自由的表达自己的意见,并且欢迎学生表达不同的意见,所以在这我就在这就这个问题做一个简单的说明。为什么在我以往的论述中间主张当侵权责任承担方式是返回财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害的时候侵权责任的归责原则应该是严格责任原则而不是过错责任原则,首先的一点考虑是如果加害人加害的对象是绝对权的话,我们就算认为《物权法》像第三十四条和三十五条所规定的返回财产、消除危险、排除妨碍是关于物权请求权的规定,以这样的认识作为前提,那《物权法》第三十四条和三十五条规定的物权请求权,权利人取得相应的请求权,主张相应的请求权不以加害人有过错作为前提条件。如果一个权利人是一个绝对权人,依照《侵权责任法》第十五条有关侵权责任承担方式的规定,要求加害人承担返回财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害责任的时候需要依照《侵权责任法》第六条第1款举证证明加害人存在有过错的话,这样会带来一个结果,就是在绝对权的保护上会让《侵权责任法》上有关这几种侵权责任承担方式的规定可能在司法实践上无法发挥实际作用,因为如果当事人足够明智的话他应该选择《物权法》第三十四条和三十五条这样的规定,这是就绝对权的保护而言,当然《侵权责任法》的保护范围非常广泛,像王老师在报告中间提到的在《侵权责任法》第二条特别是该条的第2款中采取了全面列举的方式,这就意味着《侵权责任法》的保护对象不仅仅是绝对权还有绝对权以为的相对权和民事权利以为的民事利益,那作为像消除危险、排除妨碍、停止侵害他们如果对绝对权以外的相对权,对民事权利以外的民事利益进行保护的这种功能的时候,那能不能够用《侵权责任法》第六条第1款关于过错侵权责任中间所包括的过错责任这样的一般归责原则来判断它的责任构成呢?当然也不是不可以,但是从我个人理解和接受的讨论民法价值判断问题的两项实体性论证规则来讲的话,我自己是感觉在证成这样的结论上存在有一些困难值得进一步去考虑。存在什么样的困难有什么需要去进一步去考虑的问题呢?为什么一个绝对权人他去主张消除危险、排除妨碍、停止侵害的时候我们不管说他物权请求权还是叫侵权请求权他可以不以举证证明加害人存在有过错作为他取得和行使相应请求权的前提条件,而一个相对权人和民事权利以外民事利益的享有者他对加害人主张消除危险、排除妨碍、停止侵害的时候他就需要举证证明加害人存在有过错,那么这样一种法律规则的设计事实上是采取了对民事主体进行了类型的区分,区别对待,用我爱说的一句话讨论民法价值判断问题首先一个实体性的论证规则就是在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强势意义上的平等对待,如果要兼顾弱势意义上的平等对待的话应当有足够充分且正当理由,那就意味着对民事主体他是一个绝对权人还是一个相对权人,还是一个民事权利以外民事利益的享有者这样的不同,然后去分别去设置不一样的法律的调整规则,在法律保护的程度上边采取了一种区别的对待,那这个时候论证的责任是要由主张兼顾弱势意义上平等对待的讨论者来承担的,也就是说做类型区分区别对待的讨论者要承担论证的责任,要论证有足够充分且正当的理由。当然我估计将来会看到这样的一个论证,但是的确要完成这样一个论证责任的负担,这是一点。另外还有一点肯定会有质疑者会提出这样一个质疑,之所以对相对权人,对民事权利以外民事利益的享有者当他们去主张消除危险、排除妨碍、停止侵害的时候要采取过错责任,是为了对受害人进行救济和保护社会的一般人的行为自由之间找到一个妥当的均衡,那如果这么说的话我想主张认可绝对权保护请求权的讨论者,也就是说取得绝对权请求权不需要绝对权人去举证证明加害人有过错的讨论者也需要承担一个论证的责任,是什么论证责任呢?就是为什么一个绝对权人当他对加害人主张赔偿责任的时候过错责任就是一般的归责原则,就像刚才王老师在报告中提到的作为第六条第2款也好,第七条也好都有法律规定这样的字样,必须法律作出特殊规定了才是过错推定,才是严格责任,那为什么一个绝对权人对加害人消除危险、排除妨碍、停止侵害的时候,作为一个绝对权保护的请求权就不需要举证证明加害人有过错,这个时候这个正当性在什么地方,对这个正当性提出的理由同样可以用来回应一个相对权人、一个民事权利以外民事利益的享有者为什么他对加害人主张消除危险、排除妨碍、停止侵害的时候,他就可以不以举证证明加害人存在有过错作为他取得并行使相应类型侵权请求权的前提条件。我对这个问题有这样的看法,是跟我讨论民法价值判断实体性论证规则的认识是有关系的,当然了我们现在是一个利益多元、价值趋向也多元化的一个社会我自己对民法价值判断实体性论证规则的认识建立在我所认为的民法学界最低限度的价值共识这样的基础上,不接受这样的前提条件的话,可能就不会接受这样的论证方案,所以我对这个问题持一种开放的态度,这是我刚才应王老师的要求和主持人的要求我做的一点说明。王老师刚才报告的内容非常的丰富,支持人给了我十分钟的时间已经超时了,所以我就说到这,谢谢大家!
      
      主持人:谢谢王轶老师。刚才很多老师在演讲过程当中提到欧洲人、德国人,在经济世界一体化的现在,欧洲的传统大陆法系国家在致力于建立欧洲的统一私法,其中一个重要的表现就是由欧洲议会委托了两个起草小组来起草统一的私法典,两个队伍起草的民法典当中尤其是侵权法当中都现在陆陆续续的会介绍到我们中国大陆,其中一个重要的主持人和翻译人是在坐的高圣平副教授,我想今天晚上他一定会和大家结合王老师的报告来分享中国侵权责任法的一些学习感受,好,大家欢迎!    
      
      高圣平:实际上每一次听王老师的演讲都会有一些新的收获,尤其是今天,可以说这一次讲座我是一个积极的推动者。因为在这个法典出来之后对于这个法条之间的相互关系,对这个法条所传达的法政策上的一些考量,可能是我们现在在研究和适用《侵权责任法》的时候首先去面对的。王老师作为我们《侵权责任法》立法的亲力亲为着,他对这个法条的解释,正如刚才王轶老师所说的那样是可以把他放在一个历史解释,甚至可以说立法解释的角度去理解。我自己是这么看的所以我每次遇到这个法条之间的关系我不好理解的时候,我就会不经过事前预约的跑到王老师办公室去问他,我说这条是什么意思,那条是什么意思。王老师解释完之后我说就您知道别人都不知道,您必须给我们讲一讲究竟是什么意思,我相信今天王老师的演讲也告诉了我们这个究竟是什么意思。可以说王老师十几年来对这个侵权法的独立成篇,为我们这部法律的通过作出了巨大的贡献,可以说没有他的推动就没有这部法律的诞生。我想刚才主持人也介绍两部欧洲民法的草案我都参加了翻译,其中冯.巴尔教授的德国民法典草案是我一个人独自完成的即将要出版了。我想在这里面由于这种制度之间的差异比较大不就一些具体的条文去做比较,我就想重复王老师刚才所说的一句话就是说我们的这部《侵权责任法》是我们中国人自己的《侵权责任法》,我们可以说从别的国家的制度里面找到和我们侵权法相似的条文,但是其背后的法理、法政策的考量在每个国家之间差异很大,有的时候做这种条文之间的对比,简单的这种比较法上的考察和研究,可能不足以来证成说我们这个制度的先进性或者说别的国家制定的先进性,我想我就说这么多,我想把更多的时间留给同学们去提问,更多的让王老师讲讲这部法律中间的一些问题,谢谢大家!
      
      主持人:谢谢高老师!现在由周友军副教授谈一下自己的体会。周友军副教授的博士论文是安全保障义务研究,所以对侵权法也有独特的想法。
      
      周友军:感谢主持人,王老师、各位老师、同学们大家晚上好!我本来是来听王老师讲学的,没想到主持人给我安排坐在这个位置上,确实是诚惶诚恐。听了王老师的讲座确实是收益很多,一方面对侵权法的理解又上了一个层次,尤其是中国侵权法的中国元素到底在什么地方,我想在座的和我的感受都差不多,而且其中也包含了《侵权责任法》立法中的一些玄机,比如说“侵害”和“损害”,比如说补偿和公平责任的内在联系;另一方面听了王老师的讲座对中国《侵权责任法》也是更加有信心了,尤其是对德国法的一些看法现在是改变了不少,总体上王老师谈的都是一些宏观的重要的问题,我作为学生认真学习有了一些感受。下面就我自己听讲座以及阅读法条发现的两点小小的问题跟大家共享一下,总体上大体可以表述为个人所发现的《侵权责任法》的白玉微瑕,第一点就是侵权法中公法人利益优位思想。所谓公法人就是根据法律规定或者行政行为所设立的以实现公法任务为主要目的的法人,比如说国家机关法人、事业单位法人。所谓公法人利益优位就是在公法人利益和受害人利益之间适当倾斜于公法人利益,这一思想在我国《侵权责任法中》有两处体现比较明显,第一是在动物园的动物致害《侵权责任法》的第八十一条规定动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的不承担责任。从《侵权责任法》第七十八条一下的若干条款来看,饲养动物造成他人损害原则上都实行严格责任,但是惟独对动物园的动物致害施行过错推定责任,为什么作出如此不同的规定我想唯一合理的解释就是动物园是公法人,是政府设立的,要适当减轻它的责任;第二个体现是教育机构对限制行为能力人的责任,《侵权责任法》第三十九条对教育机构对限制行为能力人的责任也作出规定,而且是普通的过错责任原则。从法理构造上来说教育机构对学生的责任可以界定为委托监护人的责任,但是从人身损害司法解释开始我们就把这种责任定为违反了法定义务的责任,这主要为了减轻他的责任做理论准备,但即便如此还不够《侵权责任法》在这个道路上又进一步的往前走了一下,在归责原则方面实行了普通的过错责任原则,就是说受害人要对教育机构的过错承担举证责任。从举证责任分配的理论上来说,无论是考虑教育机构距离证据的远近还是考虑未成年人的保护,要求教育机构承担过错推定责任其实是比较合理的,那这个地方为什么规定了普通的过错责任我想原因大概与上述相同,教育机构绝大多数都是公立学校,是公法人。此种公法人利益优位思想的正当性我认为很难证成,有两个原因,第一它违反了民法上的平等原则,按照我们王轶师兄的经典表述民法上价值判断的实体性规则,如果没有合理及充分的理由不能实行实质意义上的平等。这个地方是不是有合理及充分的理由呢?我到目前还没有看到。另一方面它违反了公共负担平等原则。公法人承担的侵权责任可以实际上是一种公共负担,它应当由所有的社会成员平等负担,如果要求受害人独自分担这样一份公共负担的话对受害人来说是不公平的。
      第二个我发现的《侵权责任法》里面一个小小的问题是《侵权责任法》中公平责任的困惑。《侵权责任法》第二十四条规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的可以根据实际情况由双方分担损失。从文义解释的角度来看这条对公平责任的适用范围几乎没有限制,似乎可以理解为公平责任的一般条款,但是这样的一个解释就会引发两个问题,第一是与过错责任一般条款的冲突,《侵权责任法》第六条第1款的规定行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。如果对该条进行反面解释也就是说行为人没有过错侵害民事权益不应当承担民事责任,那在适用《侵权责任法》第二十四条和第六条第1款的过程中如果进行这样的解释,我们就会发现两者会发生碰撞式法律漏洞,导致的结果就是两个法条都无法适用。第二它会导致侵权法民法定为的模糊。民法是实行抽象人格的法,在民法上我经常对我的学生说没有美女和帅哥,也没有富翁和乞丐,所有的生物人都是自然人,而公平责任它是以具体人格为基础的,尤其是以财产为基础的按照德国学者的看法,公平责任条款属于百万富翁条款,所以如果公平责任第二十四条可以不加限制加以适用的话侵权法的民法定为可能就会趋于模糊,当然这两点小小的瑕疵并非意味着无法补救,我个人很清楚的记得在民法典论证过程中已故的郑成思教授曾经说了一句流传很广的话是“头发长出来再梳”。这句话的意思我认为可以这么解读立法是立法者的职责,而法律适用是司法者的职责,法律的制定和法律的适用是相辅相成的,良好的立法可以减轻立法者的负担,但是良好的法律适用技巧也可以在一定程度上矫正立法的缺陷。就我刚才举得三个小的例子来说我认为可以通过法律适用使他们这种小小的缺陷得到矫正。第一个就动物园的动物致害来说为了实现对受害人的救济,在司法实务之中可以适当提高动物园的注意义务标准使它几乎接近于无过错责任;第二个就教育机构对限制行为能力人的责任来说,为了减轻受害人的举证负担可以借鉴英美法上的事实质证规则或者德国法上的表见证明规则,也可直接运用最高人民法院证据规则第七条授予法官的依职权确定举证责任负担规则;就第三个公平责任来说我认为可以认定其具有隐藏的法律漏洞,对此可以通过目的性限缩的方法解释为仅适用于法律有特别规定的情形。这是我一点简单的想法,谢谢大家!
      
      主持人:谢谢周友军副教授。现在进入到我们的讨论和交流阶段。提问不超过2分钟,发表感想一次不超过5分钟,好,现在开始。
      同学:我来自杭州师范大学,到人民大学来学习。感谢尊敬的王利明教授给我提供了这么一个学习的机会,然后还要感谢王轶老师,昨天在我们人大召开的博士论坛上为我的论文作出了评议。我今天想讲一个简单的问题,现在消除危险请求权已经成为侵权法的一种责任方式了,其中规定了两个条款一个是十五条和二十一条,刚才王轶老师主要谈的是第六条和第十五条之间的关系。我要谈的是绝对权请求权尤其是像消除危险这种请求权怎么来理解适用。二十一条规定了一个前提必须有一个侵权行为危及他人的那么可以行使消除危险请求权。十五条规定了消除危险是八种责任形式中独立的一种责任形式,可以单独提起,那会遇到如何适用的问题。我简单的举一个例子如果一个老外到人大来学习发现一颗树快倒下了,这是他可不可以提出消除危险?如果依据传统的民法的话我们可以找到《物权法》的三十五条。如果按照侵权法来理解的话受害人是不特定的,这就涉及到对侵权法第十五条的解释与适用,如果我们按照严格的解释,仅把消除危险请求权限于物权人才能行使的话,可能意义就不是很大了。我的理解是我们可以用比较宽松的解释,也就是侵权法把它作为一个独立的请求权,我们就可以提出一个消除危险请求权,这样受害人的范围就扩大了,如果这个解释能够成立的话,民法的功能由此发生了一个重大的变迁,这里就走向了保护他人的利益、保护公共利益的民法的功能。
      王利明:我现在简单的回应一下友军刚才谈到的观点,我觉得谈的非常好。周友军老师确实对侵权法研究的很深。动物园这个规定主要是八十一条,结果上可能出现像周友军老师提到的向公法人倾斜,但是当时考虑这一条的规定的时候主要一般的饲养动物可能不像动物园那么精心,在管理上不会像动物园那样采取各种措施,所以动物园在一般情况下,动物园里的动物是很难出来造成他人损害的,这种情况在实际上很少发生,这里面的法律依据在于动物园里面的动物的危险性,比一般的饲养的动物的危险性要轻是从这个角度考虑的,所以一般的饲养采取严格责任,动物园采用过错推定。这个法理依据有没有道理可以讨论,但是当时讨论是这样考虑的,是从危险性比较低一点来考虑。我们整个的责任的设定,为什么有的是过错推定有的是严格责任,这里面考虑的是危险程度,物件为什么用过错推定呢?就是一般的物和易燃易爆物相比没那么危险,所以就没有必要用严格责任了,但是像易燃易爆物这样的物就要实行严格责任了,危险性更大。动物这里面也是这样,我们的七十九、八十条它是严格责任里面的严格责任,就是它是最严格的责任。在《侵权责任法》里面要是真正有无过错责任的话那就是这两条,它是没有免责事由的。教育机构对未成年人的责任采用过错责任,这也是因为人身损害司法解释也是这么规定的,这里面也确实考虑到对学校的特别保护,兼顾了学校的利益,但是这里面也有另外的一个原因,限制行为能力人有的是17岁的人了,那还不能照顾自己,你说你在学校摔了一跤,最后都有学校来赔,这个确实对学校的责任太大了,我这里用的是在学校学习生活,这个学习生活可能在校内也可能不在校内,在校外发生了损害都要学校来赔,这确实是对学校比较苛刻。如果采取举证责任倒置实行过错推定学校也很难反证自己没有过错,采用这个过错责任兼顾了学校利益,但是这里面可能导致另外一个倾向就是对学校保护可能过多了,将来在解释里面是不是可以对注意义务的标准有一个特别解释。
      我觉得对公平责任这个二十四条的规定,这个实际上是《民法通则》的规定把它完全搬过来了,这个规定我理解不是一个一般条款,我觉得它还是一个关于公平责任适用的条件或者说适用的构成要件的规定,不好把它看成一个一般条款,看成一般条款就会出现你刚才讲的情况,那就麻烦了,将来完全和过错责任冲突了,之所以保留《民法通则》的规定是因为法院强烈要求要保留,这个规定确确实实在实践中作用很大,大量的纠纷按照过错处理不了,最后找到公平责任的话还是一个办法,但是我还是赞成公平责任只适用于法律特别规定的情形,而二十四条只是对这些法律特别规定的法律要件做一个限制,起这个作用。
      同学:非常感谢。老师那个八十一条当时王泽鉴老师来的时候提出为什么要对动物园进行额外保护呢?后来我们讨论认为是针对很多人在动物园里“调戏”动物,因为动物园里的动物致人损害大部分都是人去主动“调戏”动物。我主要想问一下三十六条,因为这一条我开始的时候对它的意见很大,现在改了一下,第一是加了第一款,后来把第二款和第三款换了一下位置,现在我们是不是可以这么理解,事先通知是不是前置性条款,必须要通知网站否则网站不承担责任。
      王利明:这一条也有一些争议,大家知道原来没有第1款,后来讨论的时候有的同志提出来说只有2、3款没有说全,逻辑性可能不顺。实践中大量出现的是用户是直接利用互联网侵权,大量的都是这种侵权,网站也利用互联网侵权这个很多。我们说你用第六条第1款不就完了吗?有的同志提出来说一般人看不懂,最后就加了这一条。应该说第六条第1款是能解决的,但是加上也没有坏处。这就把这个问题说的更清楚了。我想给大家解释的一点是,大家看三十六条用的是知道而不是明知,这是可以说是非常有讲究的,这字里面包含了非常丰富的内容,我在这只能说争论非常大,最后用了知道两个字,知道不排除应当知道,但是也可能只是指明知,这个要根据具体情况,不同的网站的情况、根据不同的网络服务者的情况,以及根据不同的案件的类型来分别确定。
      主持人:今天的论坛到此结束,让我们以热烈的掌声感谢王老师的精彩演讲!也感谢同学们的积极参加。
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