中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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《中华人民共和国侵权责任法(草案)》立法研讨会综述
曹险峰 吉林大学法学院讲师 李国强
   2011/3/6 12:24:00
2009年2月6日,由中国人民大学民商事法律科学研究中心、吉林大学法学院和吉林省法学会民法学研究会共同主办,吉林亚泰(集团)股份有限公司承办的“《中华人民共和国侵权责任法(草案)》立法研讨会”在吉林省长春市召开。来自我国十余所高校和研究机构的十多位民法学者以及吉林省各级法院、检察院和律师事务所等单位的八十多位实务工作者参加了本次研讨会。与会代表就我国侵权责任法的立法问题进行了非常深入的探讨。

会议开幕式由吉林大学法学院副院长、吉林省民法学研究会常务副会长李建华教授主持,他介绍了本次研讨会的意义,对主办单位与承办单位进行了介绍并表示衷心的感谢。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授代表主办单位进行讲话。其指出,侵权法的制定是民法典制定中的重要一项,侵权法是人民性与科学性系于一身的法律;在中国民法学研究方面,吉林大学法学院民法学科做出了很大的贡献;同时,杨立新教授也简要地介绍了中国人民大学民商事法律科学研究中心。中国法学会常务理事、吉林大学法学院院长姚建宗教授代表主办单位讲话,他对本次研讨会的主办意义给予了充分的肯定,并对各位学者及与会代表多年来对吉林大学法学学科尤其是民法学学科的大力支持表示感谢,并希望各位专家学者能一如既往地支持吉大民法学科的发展。吉林省法学会民法学研究会会长、吉林大学法学院马新彦教授代表主办单位讲话,她简要地回顾了民法学研究会成立以来所举办的学术活动,并对远道而来的专家学者表示衷心的感谢。亚泰集团党委副书记、副总裁张凤瑛女士代表承办单位讲话,她介绍了亚泰集团的主要情况,并对外地参会专家表示了感谢。简短开幕式后,研讨会进行了学术报告和自由讨论。

 

一、学术报告阶段

 

学术报告阶段由烟台大学副校长房绍坤教授和吉林省高级人民法院民三庭张临伟庭长主持,由中国人民大学法学院杨立新教授做“侵权责任法草案中的二十个争论焦点”的报告;由中国人民大学法学院张新宝教授做“中国侵权责任法立法过程和草案修改意见”的报告。

(一)侵权责任法草案中的二十个争论焦点

杨立新教授报告认为:侵权责任法草案主要包括二十个争论焦点问题。第一个问题是关于一般条款表述的问题。二次审议稿之前一般条款主要规范的是过错责任原则,二次审议稿发生了很大的变化,出现了第二条新的写法。第二条引起很大的争论,有反对也有支持。一般条款立法例可以分为两种立法例,一种是法国式的,一种如埃塞俄比亚的民法,概括全部侵权行为,多数学者赞成后者形式的,各种专家建议稿采该种模式,欧洲统一侵权法也采此种方式。第二条是一般条款,并概括了第七条、第八条,它除了统帅上述三个归责原则之外,还调整以下非典型的侵权行为:一是新出现的特殊侵权行为,侵权责任法没有特别规定的,适用本条。二是,对于不具有损害要件的侵权行为,例如适用停止侵害、消除危险、排除妨害等责任方式的侵权行为不需要具备以损害作为构成要件,因此,直接适用第2条。三是,根据公平责任确定双方当事人对损害的发生都没有过错的责任分担的,适用本条确定责任。支持第二条是一个好的选择,但是要改造,增加违法性的规定。需要进一步的讨论。第二个问题是关于侵权行为请求权的讨论。增加了关于请求权的规定的第三条和第五条。和后面损害赔偿的内容比较,责任的内容有重复。关键的问题在于如何去说,可以考虑的是《人身损害赔偿的司法解释》的第一条赔偿请求权人的规定。第三个问题是侵权请求权和物权请求权关系问题。如何看待物权请求权和侵权请求权的区别以及如何看待物权法的规定,在立法上很难做出更好的解决。对此,在理论上还要继续进行深入研究。第四个问题是关于死亡赔偿的问题。立法上倾向于采用同命同价的方式,学界有所争论,二次审议稿并没有明确说明,细节是否交给最高法院解决,有待研究。第五个问题是关于精神损害赔偿的问题。大体上可以,但很多问题还不是很准确。侵害生命权和健康权是要分开规定的;要求情节严重才能获得精神损害赔偿,学者的多数意见是批评的。第六个问题是共同侵权。应当采纳的意见是,共同侵权应当包括主观的共同侵权和客观的共同侵权,并不是只有共同过错的共同侵权,数人的共同行为造成一个共同结果,原因行为和损害结果不可分,同样可以认定为共同侵权行为,要承担连带责任。对此,可以借鉴我国台湾地区民法以关联共同作为共同侵权本质特征的做法。第七个问题是关于共同危险行为。免责事由的规定如何为好,立法和司法机关的思路不同。最高法的立场为只要证明自己行为与结果没有因果关系即可,多数人赞成立法机关的做法,只能证明谁是加害人就可以免责。侵权责任法草案的这一规定是有道理的,应当坚持。第八个问题是抗辩事由的问题。现在草案中规定的不是很多,没有超出民法通则的规定,在九月末的专家研讨会上,专家提出能不能规定的更全面一些。美国法关于自甘冒险的规则具有很好的实用价值,对于受害人事先预测风险而自愿参加遭受损害的,应当免除活动组织者的侵权责任,例如自愿参加足球、棒球比赛等造成损害的情形。台湾地区法规定,场内的不赔,场外的就赔。侵权责任法应当将其规定为免责事由。北京市法院判决参加自助探险活动的“驴友”死亡,其他“驴友”不承担侵权责任的案例,就是适用这个免责事由的结果。第九个问题是监护人责任的规定。国外法理论采用识别能力说。审议稿采用的还是民法通则的规定,一百三十三条的规定不太具有理论性,讲不出道理来。在九月末的讨论会上,争论很大,年龄大的学者坚持民法通则的规定,认为其适用多年,较方便,但年青学者反对。第十个问题是关于用人单位侵权。法人侵权和雇主责任用一个条文来说,这是好的。民法通则一百二十一条是一个基准性的条文,现在形成法人和雇主分开的规定。法工委民法室的人认为不应该分。现在的条文规定了替代责任,但没有写追偿权,这会养成工作人员的不负责任。第十一个问题是网站经营者的责任。最近年来,这方面问题很多,尤其是关于“人肉搜索”的问题。网络行为不能不加以规范,草案的规定并不能造成侵害言论自由。网站自己发表的文章当然应当构成侵权,发的帖子明知有侵权不删除也是侵权。分成三个层次是较好的。第十二个问题是关于违反安全保障义务的侵权行为。一次审议稿六十五条规定列车、旅店、银行应该承担,被批评过于狭窄。《人身损害赔偿司法解释》区分了经营者和其他社会活动组织者,并分为两个层次。草案放宽了主体范围,加入了“等”。原来的条文仅仅是补充责任,在九月末的会议上不仅要有补充责任,还要有他自己的责任。在一个条文中规定,交给法官一个完整的规则。第十三个问题是学生伤害事故的问题。立法机关坚决想写进去,学校要承担责任。但年龄上应该有一个差别,幼儿园的学生和中学生都是未成年,是否规则统一?最好的办法是按照无民事行为能力人和限制民事行为能力人来区分,不按年龄区分,有利于与民法总则的衔接。第十四个问题是产品责任。应把产品质量法的内容大部分纳入,仅仅一部分还是不完全的。应当看到的是,在我国消费者权益保护法和合同法中,已经规定了商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿金制度,最高人民法院的司法解释也规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿金制度,这些制度在司法实践和社会生活中都发挥了积极作用,因此,在个别必要的场合规定惩罚性赔偿金制度是有道理的。但惩罚性赔偿的适用要求的是“明知”还是“严重”,值得斟酌。第十五个问题机动车损害。道理交通法第七十六条的规定沿袭。还需要研究。侵权责任法还应当增加好意同乘规则,即无偿搭车造成损害的,应当承担侵权责任。至于具体赔偿责任,有人主张为适当补偿,有的主张为全部赔偿,后者的理由是保护人的权利是最重要的。我认为,好意同乘的驾驶人或者机动车所有人本身是为他人提供方便,确定其承担全部赔偿责任不公平,补偿责任较为合理。第十六个问题环境侵权。规定好的是符合标准造成损害也要赔偿。但还应规定生态损害;惩罚性赔偿的适用问题也值得考虑。第十七个问题是医疗损害的问题。原先是三个双轨制的二元化的赔偿制度,现应该统一规定,杨立新教授建议应划分为三种类型,即医疗技术、医疗伦理、医疗产品等三个方面。第十八个问题高度危险责任。草案区分了危险的程度:核损害、航空器采用了最高度的危险责任,其他危险责任用中等的免责。但高空、高压、高速工具致人损害是否应降低要求,为最低等的危险责任,受害人重大过失也可以免除责任。第十九个问题是动物致人损害。草案分为三个层次,较有道理。对饲养动物造成他人损害的,不加区分,一律适用统一的无过失责任原则,是不正确的。美国侵权法对于动物的损害,就区别野兽和家畜、家禽等不同情况,分别适用不同的归责原则。侵权责任法草案根据不同的动物适用不同的规则,是正确的、科学的。第二十个问题是抛掷物的问题。这个问题有着很大的争论。可以从以下方面考虑制定这个规则:确定抛掷物致害责任,是基于公平考虑,而不是基于过错责任原则确定;承担的责任是适当的补偿责任,而不是侵权责任;这样规范的作用是为了更好地预防损害,制止人们高空抛物。

(二)中国侵权责任法立法过程和草案修改意见

张新宝教授的报告分为三个部分。第一部分是关于侵权责任法草案的起草过程。从2002年2月起,法工委召开第一次关于侵权法与人格权法的讨论会,当时搞侵权法的学者比较少。吴邦国委员长认为人民代表不能充分讨论整个民法典,所以应分部分来搞,最后进行修修补补的法律编纂。另外,物权法的立法进程影响侵权法的立法进程。在起草的过程中不断请德国、奥地利的学者开会,后来又请美国、日本的学者,还有法国学者的研讨会。2008年9月23日的法工委的讨论稿与二次审议稿较为接近。在开了三天半的官方会议后,形成了现在的二次审议稿。草案的形成,学者建议稿发挥了较大的作用,这些学者建议稿包括社科院法学所的建议稿,主持人是张新宝;中国人民大学民商事法律科学研究中心的建议稿,起草人包括王利明、杨立新、郭明瑞等;第三个是徐国栋教授的《绿色民法典》,起草人是麻昌华,另外还有最近是杨立新教授的建议稿。建议稿之间是有差异的,也有局限性,学者建议稿仅仅是当成一种素材,不能起决定作用。

报告的第二部分是关于二次审议稿修改的总体思路。就基本评价层面而言,草案比较全面的总结三十年来立法、司法审判的经验,并在一定程度上吸收了先进的立法经验。此稿指导思想明确,结构相对合理,但第四章位置不妥。立法并不是完全技术问题,而是利益衡平的产物。此稿也反映了社会热点,对于过去的法律既有继承,但关于产品责任,侵权法草案只规定了几个条文,不完整,同样的问题也存在于机动车损害责任。第二个问题的第二个方面,就是修改的指导思想。高层主张公平、正义的思想,主张科学化,其表述没有背离依法治国,但很多被中层误解了,过分的强调老百姓都能读懂,而不是追求科学性和准确性。如“用人单位”的提法就是错误的,雇主未必是用人单位。草案也没有规定雇员的责任,这里可能存在民粹主义,牺牲法的公平、正义、科学性,去照顾老百姓的想法。还有就是草案应该在稳定性、继承性和创新性方面做好协调。草案对既有规定做出的改变,有些是正确的;但有些改变是没有理由的,忽略了民法通则、人身损害赔偿司法解释、精神损害赔偿司法解释等行之有效的规定。如雇主追偿权,在司法解释中有,而草案中则没有了,没有合理理由。对外国先进经验的态度,我们应有甄别的吸收,以便完善我国立法。如高空抛物判决所有人承担责任,重庆“烟灰缸”案件并没有得到执行,实际效果不好。国外学者也没有支持肯定论的。现在大多数人认为,应该是分担责任、补偿责任。

报告第三部分是具体的修改意见。建议第一章和第二章合并以后重新分章,做出调整,第一章还是一般规定,保留第一条,但是要修改:不是保护民事主体的利益,不是制裁。第二条、第三条、第四条建议删除。第五条往后移到第二章当中,第七条做修改,修改为应当承担赔偿责任。第八条加上其他承担责任方式的内容。第一章设第二节对多数人侵权的问题做出规定,对团伙责任做出规定,规定了连带责任即可。草案关于连带责任规定太详细了,应在债法总则中解决。第二章规定的是侵权责任的方式,将原来的第五条移到这里,第二节对损害赔偿做出具体的规定。第二十条往后移到第三节里,第二十一条可以保留,增加一条二十一条规定损益相抵的规定。二十二条改为由双方分担后果。第二十三条健康权和生命权分开规定。二十四条是对精神损害赔偿的规定,应放宽精神损害赔偿的要件,增加对死者人格利益的规定;第二十五条关于分期付款规定没必要,是最为正常的情形。立法者应当区分分期付款和定期金赔偿的不同。在这一章第三节,对损害赔偿之外的内容做出规定。第三章要增加一些抗辩事由。增加依法行使职权,自助行为、受害人同意、危险自担等。第四章特殊主体的规定应分节,第一节是监护人责任与校园责任;第二节是使用人责任,应扩充其内容,如劳务派遣;第三节网络经营者责任。对于第五章,产品责任法第四十条规定应该纳入侵权法中,对缺陷、产品、生产者应分别予以解释规定。产品责任诉讼时效的规定也应从产品法中拿来。对于第六章,道交法第七十六条规定应直接拿过来;应增加挂靠的规定;增加行人、非机动车因过错造成机动车损害的,应承担责任。主要考虑利益的平衡。对于第七章,应增加第一节专家责任,第二节规定医疗责任;对于第八章环境污染,还应规定生态损害及其后果;第九章的章名应改为“危险责任”,而非“高度”。施工人的责任应该纳入此部分。第十章饲养动物。烈性动物与第七十八条内容冲突,没有新意;有关动物园承担责任条文没有意义;应增加“散养动物“之间的损害为过错责任原则条文;增加野生动物应该由县级有关主管部门承担责任条文。第十一章的“物件”应改为“物”,第八十三条应删去;树木折断应增加 “公共场所”的限定;增加不可量物致损的规定。第十二章附则应该增加两个条文,将第二条、第三条的某些内容规定于此,对受害人、侵权人、损害等做出界定,第八十七条也应增加内容。

 

二、自由研讨阶段

 

学术报告后,研讨会进入到自由讨论环节。第一单元由烟台大学郭明瑞教授与复旦大学刘士国教授主持,第二单元由中国政法大学李永军教授与北京航空航天大学副院长刘保玉教授主持。会议虽然没有明确规定研讨主题,但总结来看,集中在如下几个方面:

(一)侵权责任法的立法理念与体例安排

中国社会科学院法学研究所渠涛研究员认为,首先要说的是体例问题。其中最大的问题是大民法典还是小民法典的问题,在近代以来采用大民法典的体例较多,近代法以来的社会是稳定的社会,而现代社会发展的比较快,现代社会无法保障大而全的民法典。立法没有先进和落后,侵权法是损害的负担问题,时间的先后并不必然代表先进与否。应减少语言的歧义。应该关注日本民法典的修改。

辽源市人民检察院王文生检察长认为,正如张新宝教授所言,侵权法应有继承性、稳定性与创新性;应增强侵权法的文学性,准确性;应增强原则性,即基本原则,过错责任与无过错责任相结合的原则;赞同增加精神损害赔偿,但要具体些;删去二十四条“严重”字样;二十六条修改为“也有过错或重大过错的,可以减轻或免除”;第四十八条应增加“使用人无力赔偿时,所有人连带责任”。

吉林大学法学院曹险峰副教授认为:逻辑是法典的生命,草案在若干处背离了逻辑。表现在八个方面。其一,草案贯彻了责任成立与责任承担的区分,但非常不彻底。第二章责任方式的提法不全面,不能与责任构成相对称,应为责任承担的提法。责任承担包括了谁承担、承担什么、承担多少等问题,责任方式只是其中之一;同时,也应区分违法性阻却事由与免责事由,前者导致责任不成立,后者导致责任成立,但不承担。其二,关于特殊侵权行为,应贯彻过错推定原则与无过错责任原则,并以此为逻辑安排法典体例,草案第六章应为第九章涵盖,第七章与第十一章为过错推定责任,第五、六、八、九、十章为无过错责任原则,逻辑安排过于混乱。其三,一般规定中的第四条与第十八条至第二十五条为同一性质,应置于一处;第十七条应与第二十条相连。其四,草案区分了民事责任、侵权责任、赔偿责任,这种区分是否是有目的的?其合理性何在?其五,草案关于加害一方存在多种表述,如侵权人、行为人、加害人、有关单位与个人等,如何区别,其内涵与外延需要界定。其六,惩罚性赔偿属于对传统侵权法的冲击,草案无视这种冲击,过于简单。其七,草案在立法理念上过于偏向受害人,在高空抛物责任、医疗责任、共同危险行为限制免责事由等方面都体现了严厉课以加害人的责任的思想,偏离了两者利益的平衡;其八,一般规定的第二条与第七条、第八条存在冲突。

吉林创一律师事务所主任王晓初律师认为:现在的侵权责任法比较粗,法官自由裁量的空间太大,草案的内容不够细;第二条不应加“不法行为”的限制,本条重点在于权利,侵权行为不应该限于违法行为,合法行为也可构成侵权责任。

(二)关于人身损害赔偿的问题

吉林兢诚律师事务所陈秀丽律师认为:第三条、第四条近亲属与被扶养人存在重合之处,如近亲属不要求侵权责任,垫付人是否有权要求加害人承担侵权责任,如可以,则其举证责任不当地归属了垫付人;对于死亡赔偿金与精神损害赔偿金的关系、工伤损害赔偿与侵权损害赔偿的关系,侵权法应明确规定;草案中安全保障义务没有了“合理限度”的限定,过于宽泛!

中国人民大学法学院杨立新教授回应认为:第四条第二款条文不清晰,但不是针对垫付人;第四条第一款正确,现行的最高法司法解释生活费与死亡赔偿金有重合,存在不妥之处;死亡赔偿金赔偿后,还可要求精神损害赔偿;最高法对于工伤与侵权关系的认定也有所争论。

中国人民大学法学院张新宝教授认为:司法解释和草案的观点,死亡赔偿金等是财产性质的赔偿,死亡赔偿金与精神损害赔偿关系是可以并列的;《人身损害赔偿司法解释》第十一条关于工伤的规定较为清晰,此时法院不理会侵权赔偿要求,而第十二条第三人侵权场合下应该主张二选一的关系。对此问题,最高法院没有官方意见,各级法院判例不统一。

复旦大学刘士国教授认为:死亡、残疾赔偿金标准过低。如果贯彻全部赔偿原则,可以不要求抚养费等的赔偿,否则的话,可以并存。

(三)损害赔偿主体的问题

烟台大学郭明瑞教授认为:不要将侵权法搞成单纯的损害赔偿法;同时,其赞同第二条的规定,并认为共同侵权行为应单独规定;对于第四章监护人责任问题,其认为,责任能力应予规定,不应遵循民法通则的财产说,因为此不利于未成年人利益的维护;第四章用人单位的工作人员在工作过程中造成自己损害的,草案没有规定,是为漏洞;第四章三十五条、三十八条中的“相应的赔偿责任”的理解问题,第六章高度危险责任、第十一章八十七条第一款是否属于物件致人损害责任,都值得考虑。

吉林大学法学院蔡立东教授认为:草案第三十一条和第三十三条存在很多问题。第三十一条第一款要删去后半段,第二款修改为由监护人承担。因为第三十一条规定的是监护人的责任,责任主体不能从别人的财产中支付赔偿金。同时,在当事人诉讼构造下,如何列被告?当事人有无财产是不能构成一个纠纷的,法院无法介入,无法在判决中体现立法的意旨;对于第三十三条,在用人单位承担责任确定的情形下,一定要从个体主义方法论的角度,考虑行为人的连带责任。无论是大陆法系还是英美法系,在法人承担侵权责任的情形下,如果存在可归责人,他是不能脱离于责任之外的。英美法采替代责任解决问题,大陆法系则是采连带责任解决此问题。我国法假定的思路是整体主义进路,成员的人格被单位吸收(人格吸收理论),故用人单位承担责任;同时,法人对责任承担的承受力优于自然人。但这些都是先验的不正确的假定。从侵权法的补偿功能来看,多一个人承担责任,会增强受害人的求偿几率;从配置责任的正当性来看,个人是责任的主体;从防止功能看,行为人毕竟是行为主体,个人不承担责任,不在其行为动机中添加遏制侵权行为的因素,也不利于阻却侵权行为的发生。因此,第三十三条应增加由行为人承担连带责任的规定。

(四)医疗损害赔偿责任

烟台大学郭明瑞教授认为:第七章中应规定专家责任;第六十六条不属于医疗损害责任,不应该在这里规定。坚持过错推定的问题,第五十八条实质就是过错的认定标准,而不是过错推定;另外不应该以地区来确定划分标准,应该以医疗机构的资质为评定的标准,不应该以地区的差别来区分,医师的注意义务应该是统一的。还应该有全国的标准。医疗过错的鉴定不能从本地区来选择,而应该从全国来选择。

张新宝教授认为:第六十五条的规定也不属于侵权责任法的内容,也应该予以删除,放在其他法律规定更合适。

刘士国教授认为:第五十三和第五十四条应该合并,把医务人员的责任和医疗机构的责任一并规定。首先应该是医院责任的规定,其次才是医务人员的责任。并且建议删除第五十八条的规定,第五十八条规定的就是过错的认定,而不是过错推定;第五十九条规定中的“可能是”不妥,医院只是在医疗技术、资料方面享有优势地位,只能在此方面进行举证责任倒置;因果关系只能是认定的,而不能是推定的。

长春市中级人民法院孙青山法官认为:医疗损害作为统一的概念,应值得赞同,但如何进行鉴定仍是问题;赔偿标准在考虑受害人利益维护的同时,应考虑到医疗机构的发展;第五十九条“可能是”如何掌握?第六十三条不提供资料,责任如何?第六十五条过度检查的标准等问题,都不好界定。

辽源市检察院某干警认为:草案第六十六条的规定过于宽泛,司法实践中不好认定,因此不应该规定。

 

(五)其他综合性意见

烟台大学房绍坤教授认为:草案第五条没有必要规定;第七条第二款表述有问题,不够准确;第十一条,“能够确定的”的语句多余;第十五、十六条应删去;第二十七条、第二十八条用法应统一,要么都用主语,要么不用主语;关于机动车登记,物权法没有采用所有权登记,因此第四十九条规定与物权法冲突,第四十九条与第四十八条可以合并;医疗损害赔偿责任中规定的过多,没有必要;第九章高度危险责任究竟是指物的责任?还是活动的责任?如果是物的责任,则应放到物件致损责任部分中;高空抛物责任可由物业维修基金支付。

吉林大学法学院马新彦教授认为,第一,草案第二十条应删去,理由是(1)物权法三十五条对妨碍排除与消除危险请求权已有规定,侵权法再作规定会在理论上造成难以理清的矛盾;(2)第七条规定“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任”。即侵权责任以损害为重要的构成要件,而二十条规定情形无损害后果发生,令行为人承担侵权责任将与第七条发生矛盾;第二,现实生活中有很多侵权行为,因为诸种原因使受害人难以起诉、但侵权人却因实施侵权行为获重大利益,故侵权法对此类侵权行为应当有对策性规定。例如,行为人搜索到应届找工作大学生的电话号码,拨通号码,并于接电话之前挂断电话,学生见到未接来电的显示,即便怀疑来电有问题,也宁愿牺牲电话费回拨电话,以便不错过用人单位的电话。一经回复便损失五十元钱。而学生不知道起诉谁,也因为诉讼成本不可能去主张权利,而侵权人却获利并逃之夭夭;第三,第三章免责事由应增加条款:“行为人的信赖可以成为侵权责任的免责事由”;第四,第五章产品责任中应当增加市场份额规则。美国早在三十多年前因为DES保胎药而有市场份额规则的判例,我国也曾发生过类似案件,只是因为现行法没有市场份额规则,而使原告无法获得索赔。《草案》第七十条虽有类似市场份额的规定,但是关于环境污染责任的,不足以解决产品责任的问题,而且与市场份额规则是不同的两种规则。

    中国政法大学李永军教授认为:草案第二十一条的提法有问题,该条规范的是无因管理问题,不存在侵权与无因管理的顺序问题;第二十二条“公平责任”的规定不公平,应删去;第三十三条用人单位或雇主的称呼不能涵盖实践中的全部情形;第五十六条“难以”的语义难以确定;第六十九条多余,条文中并没有表明“因果关系推定”的内涵。

北京航空航天大学法学院刘保玉教授认为,免责事由在前面第三章已经有规定,后面几章就不用多说;第三十一条监护人尽了监护责任的,名为“责任”,实质上应为“职责”;第三十一条第二款应区分侵权人与监护人;渠涛研究员回应说,各国法上的监护人职责是不尽相同的;杨立新教授回应说,应该规定成年人的监护;无过错责任原则的主体并不能限于企业经营者;无过错责任原则实质是指不考虑过错;第五十条涉及管理部门的责任,没有规定;第四十八条借他人车所有人并不需要承担责任,因为车与普通工具一样,并不存在特殊性;第六十三条“医学文书”应改为“医疗文书”;物件致损责任中的第八十二条,如果是豆腐渣工程倒塌,应由设计建造人承担责任。

福建师范大学法学院林旭霞教授认为:第三十五条第一款中安全保障义务不仅包括公共场所,也包括私人场所;第三十五第二款中“尽到保障义务,不承担责任”的用语多余,与此对照,第三十八条的表述更科学些;第三十五条第一款与第二款存在区别,“相应的”过于模糊,应区分为补充责任、连带责任、单向的连带责任;与此类似,第三十四条中网络服务提供者存在不同类型,因此应区分。

吉林省高级人民法院冯彦彬法官认为:草案没有吸收司法实践(如司法解释)的做法,过于粗犷;第二十六条“也”的说法,表明了加害人方采用的是过错责任原则,但如此就忽略了无过错责任原则。第八十二条建筑物范围窄,应该为“物”、倒塌、脱落、坠落列举情形也较窄;第七十三条受害人故意能不能类似道交法七十六条“故意碰撞”的规定,应具体些;道交法七十六条不好掌握;应增加好意人赔偿责任减轻的情形;第三十五条安全保障义务范围过窄,经营者应增至其他社会活动者。

吉林百石律师事务所董百石律师认为:立法应对受害人予以定义;第五条应增加第三款,行政、刑事诉讼可附带民事诉讼,或单独提起民事诉讼,主要为解决司法实践中民事诉讼需要等待行政诉讼、刑事诉讼的问题;第三十三条应修改为“用人单位与行为人连带责任”;第四十六条应规定,“本法未有规定的,遵循道交法”,并应增加“变价处理机动车”;第五十四条应规定“医务人员与医疗机构的连带责任”;第八十一条动物饲养人应该改为管理人。

会议闭幕式由北京市大成律师事务所长春分所主任、吉林省法学会民法研究会副会长王哲律师主持,中国人民大学法学院姚辉教授做总结性发言。姚辉教授总结认为:本次讨论会议程紧凑,讨论热烈,成果丰硕,非常成功,在如下几个大的问题上取得了成果:第一,关于侵权法的指导思想,与会代表多有涉及。侵权法究竟是救济法还是其他法?这不仅仅是一个务虚的问题,更有关于侵权法的制度设计;第二,会议在侵权法的体系上做了大量的工作,与会代表就稳定性与技术性之间的协调,法言法语的运用、法条的措词等方面提供了大量的意见与建议;第三,本次会议逐字逐条、字斟句酌地对草案内容进行方法论意义上及条文规范意义上的研讨,取得了较好的成果。与会学者们用了很短的时间讨论了许多重大的问题,特别是理论界和司法机关的代表们一起来讨论这个问题,会对侵权责任法草案的制定起到良好的建议作用。
    会议在与会代表的热烈掌声中胜利闭幕!
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