中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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“人肉搜索”中的隐私保护问题
刘德良 北京邮电大学文法经济学院教授
作者授权本网首发   2011/2/26 8:16:00

      近来,由“人肉搜索”引发了人们对隐私与隐私权保护的争论。从已经出现的人肉搜索事件中可以发现,大都涉及将被搜索人乃至其家庭成员的姓名、家庭住址、工作单位、电话号码等个人信息公布于网络论坛上的现象。由于立法不明确及隐私含义呈现出地域、文化和学科差异,因此,人们对这种公布他人个人信息的行为的法律性质及如何保护被搜索者的隐私权等问题存在严重分歧。
      一、既有的观点及其评价
      在我国,法学上的主流观点认为,隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息,由此,未经允许擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。在这种观点看来,只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布主体个人信息的行为,都是一种隐私侵权行为。在这种观点看来,隐私及构成隐私侵权的一个关键要件就是主体的主观愿望,即不愿意让他人知悉,凡是主体不愿意让他人知悉的个人信息都是隐私;凡是违背主体意愿公布或刺探其个人信息的情形,除了特别情形外,都属于因私侵权行为。只要不是向不特定的社会公众公布,主体在将自己的某种个人信息向特定个人或群体披露后,对其他个人或群体仍然享有隐私权。因此,如果其他人未经许可擅自公布其个人信息的,仍然构成隐私侵权。按照这种见解,人肉搜索中未经许可而擅自公布被搜索者的所有个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。笔者对这种观点持异议,理由如下:
      一是该观点不加区分地把所有个人信息都纳入到隐私的范围,并因此认为只要违反主体意愿公布其个人信息的行为都是隐私侵权行为的观点忽略了两类性质完全不同的个人信息的本质区别,不当扩大了隐私权的保护范围,混淆了公布个人信息和对个人信息的后续利用行为。
      事实上,并非所有的干扰信息都与人格尊严有直接关系,故而都应该被纳入到人格权或隐私权的保护范围。按照与主体的人格尊严有无直接关系,个人信息可以分为两类:一类是与人格尊严有直接关系的个人信息,如裸照、性生活、生理缺陷等按照一般社会观念都不愿意被广为人知的个人信息;另一类是与人格尊严没有直接关系的个人信息,如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等个人信息。一般来说,对于诸如裸照、性生活、恋爱史等、生理缺陷等与人格尊严有直接关系的个人信息一旦公布或被他人知悉,即使不考虑后续的滥用行为,往往也会对主体的人格尊严或精神造成伤害。而像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息与人格尊严没有任何直接关系,完全是主体特定时期与外界交往所不可或缺的信息,尽管它们也具有个人属性,但是,公布或知悉这些个人信息并不会对主体的人格尊严或精神利益造成任何直接损害。实践中,对个人造成损害的往往是在获悉这些个人信息后的滥用行为。因此,公布个人信息和对个人信息的利用是两个完全不同的问题。事实上,像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息仅仅被他人知悉,或知悉后不被滥用,完全符合这类信息的功能―――有利于正常的社会交往,对主体不会造成任何危害或损害。关于这一点,我们也可以从许多人愿意通过印制和向他人发放记载有自己干扰信息的名片的现象中得到印证。我们之所以给别人名片,就是希望今后能够据此进行正常的联系。由此可见,应该区分对个人信息的公布行为与对个人信息的利用行为,二者是两个完全不同的问题。即使有人知悉并利用了主体的这些个人信息对主体进行侵害,那也是对个人信息的滥用行为,其所侵害的是主体的其他权益,而非隐私权本身,如利用电话号码电话骚扰或发送垃圾短信的行为侵害的是主体的通信自由而非隐私权,知悉主体的家庭住址后到其家门前示威或向其门上泼墨水等行为,侵害的是主体的安宁权或物权而非隐私权等。实际上,一般人之所以不愿意自己的某些个人信息,如电话、家庭住址、工作单位被他人知悉,恰恰是害怕知悉后的滥用行为可能会给自己造成其他伤害。可见,主流的观点不仅忽略了两种不同性质的个人信息,也混淆了对个人信息的公布行为与后续的对个人信息的利用行为。
      二是主流观点对个人隐私的界定完全建立在个人主观意愿基础上的做法不仅与现实不符,而且在逻辑上也难以自圆其说。在该观点看来,隐私权是主体有权决定何时、何地、向何人披露自己的个人信息的权利;即使将自己的特定个人信息向特定的个人或群体披露,并不意味着主体对该特定个人信息的隐私权丧失或失效;其他人未经授权擅自公布自己的这些已经被许多人乃至不特定许多人知悉的个人信息,仍然构成隐私侵权。其实,在既有人肉搜索事件中,被公布的电话号码、家庭住址、工作单位或就读学校等个人信息在被“公布”于网上之前早已被许多不特定的人知悉了(且不说我们的许多同事、朋友都知道我们的这些信息,除此之外,由于我们在各种场所下都要填写包含有这些个人信息的表格,因此,我们根本不知道、也无法知道自己的这些个人信息被知悉和传播的范围)。如此,按照主流观点,一旦某些个人信息被不特定的人知悉或向不特定的人公布后,主体就对这些个人信息丧失了隐私权。这样,如果认为再把这些(已经被不特定的他人知悉的)个人信息 “公布”于网上的行为构成隐私侵权的话,在逻辑上将难以自圆其说。
      三是该观点对隐私和隐私权的界定过于极端化,完全没有顾及到社会公众的言论自由和舆论监督权。在任何一个现代民主法治社会里,言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的重要人权。这种言论自由和舆论监督不仅是针对政府和组织的,也可以针对个人。不仅当某个特定的自然人的言行值得提倡时允许社会公众对其赞扬、评价,而且当某个特定自然人的某种行为失范时,社会公众仍然有权对其进行正当、合理的评价和监督。而无论是社会公众针对特定自然人行为所进行正当的评价―――言论自由,抑或是对其进行舆论监督,该特定自然人的某些个人信息都是构成社会公众言论自由和舆论监督的基础。因此,基于言论自由和舆论监督而对特定的自然人的某些个人信息的使用是正当和必须的。如果按照主流观点,势必会剥夺社会公众的言论自由和舆论监督权。当然,强调言论自由和舆论监督的正当性,并不意味着基于言论自由和舆论监督就可以完全不顾及个人隐私和人格尊严。一般来说,像性生活、裸照、生理缺陷、恋爱史等个人信息属于其一般自然人的隐私,即使是基于言论自由或舆论监督,一般也不得擅自披露、传播和利用这些个人信息。
      由于隐私观念具有强烈地域性、文化差异性,不同地区、文化背景下的隐私观念往往会存在很大差异,因此,忽略隐私背后的社会、民族、文化背景而照搬他国的隐私观念往往是不妥的。在我国,法学上的隐私属于一个外来语,学者们在接受这些外来语时恰恰是忽略了隐藏在其背后的地域、文化差异,而直接将这种本来具有极大地域、文化和民族差异的外来范畴直接“强加”给不同于西方文化、社会背景的中国,这就是目前中国法学,尤其是私法理论上极端隐私观念产生的根源。近年来,这种观念对中国普通人的影响巨深,因此,人们在谈论隐私的时候,动辄动将隐私的范围无限扩大,以至于出现在观念上将工作单位、家庭住住址、电话、教育背景等个人信息视为个人隐私,完全不顾两类个人信息的本质区别及其与言论自由和舆论监督之间的关系。事实上,在(法学上)隐私概念起源地的美国,虽然人们有着强烈的隐私观念(尤其是与中国人相比),但是,在宪法上,这种隐私权并没有被明确承认,相反,言论自由则是宪法明确承认的一种公民权利,具有更高的法律地位。因此,在美国,基于正常的舆论监督和宪法赋予的言论自由而公布他人的家庭住址、工作单位、教育背景等个人信息的行为,则被认为是正当、合法的。值得注意的是,在美国,其所谓的隐私,实际上是我们所谓的个人信息,从其《侵权法重述》及权威学者对隐私侵权的界定中也可以看出,他们都是在言论自由和隐私权平衡的视角下界定隐私侵权行为的,并没有(像我国学者那样)认为凡是未经许而可擅自公布他人个人信息的行为都是隐私侵权行为。显然,这与我国孤立、极端强调隐私权而忽略其与社会公众的言论自由和舆论监督之间的关系来讨论隐私权及其侵权行为形成了鲜明的对比。
      二、本人的观点
      基于上述分析,笔者认为,由于并非所有的个人信息都与主体的人格尊严有直接关系、都应该被纳入到隐私权保护范围;由于隐私及隐私权具有强烈的文化、地域性差异,而个人信息则是构成法治社会公众言论自由和舆论监督的基础,因此,界定隐私和隐私侵权必须考虑到两类不同性质个人信息的区别及其与言论自由和舆论监督之间的关系,应该区分“公布个人信息”和“对个人信息的后续利用”行为。言论自由是一种宪法权利,也是民主法治社会赖以存在的基础。对他人的行为进行适当、合理的评价和舆论监督是民主法治社会公民的一种正当权利。而一个人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身与人格尊严没有直接的关系,其基本作用就在于识别和信息交流,故而并不需要保密;相反,它们是我们评价他人行为---言论自由所赖以实现的基础。因此,未经允许,公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身并不构成隐私侵权。事实上,我们之所以不愿意让他人知悉我们的这些个人信息,并不是他人知悉这些个人信息会直接对我们的人格尊严造成伤害,而是害怕知悉后的滥用行为对我们造成侵害;我们并不反对别人知道这些个人信息,我们甚至希望别人知道它们,我们反对的是对我们个人信息的后续滥用行为。因此,姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等与人格尊严没有直接关系的个人信息并不应该属于法律上的隐私范畴;法律上的隐私应该是指那些与公共利益没有直接关系且攸关主体人格尊严的个人信息。换言之,隐私是个人信息的一种,只有那些一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才应该属于隐私。因此,对一般人而言,这种个人信息都不愿意让他人知悉的。基于维护人的尊严,各国法律和理论都承认主体对某些个人信息享有隐私权。当然,法律在承认生活公众的言论自由和舆论监督权的同时,也承认言论自由和舆论监督的界限,即不得擅自公布某些与人格尊严有直接关系而又与公共利益无关的个人信息,如夫妻性生活信息、裸照等。当然,对普通人和名人或公众人物的隐私保护范围有所不同,即一般人的隐私要比名人或公众人物的隐私要广。
      由此,基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为是合法和正当的,并不是一种侵权行为。实际上,目前人肉搜索中对被公布人造成侵害的并不是公布这些信息的行为本身,而是网友在行使言论自由和舆论监督时逾越法律的界限而形成的侮辱、诽谤等“网络暴力”现象及后续的对这些个人信息的滥用行为。因此,这种将公布个人信息和对个人信息的后续滥用行为混淆在一起,因为害怕个人信息被滥用而侵害其他权益而将姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息视为个人隐私而禁止他人公布和正常使用的观点是极端的、错误的。如果按照此观点,社会公众的言论自由就成为一句空话,最基本的社会道德准则也会因为缺少舆论监督而无法被遵守。因此,基于正当的言论自由和舆论监督而公布和利用他人的个人信息的行为与后续的利用或滥用他人个人信息实施侵权行为之间应该被区分开来,而不应该将二者混为一谈。
      基于上述思路,对于“人肉搜索”中涉及的公布他人个人信息的行为问题,应该区分公布的信息类型。基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等与人格尊严没有直接关系的个人信息行为本身是合法的、正当的和必要的;而只有擅自公布他人的性生活信息、裸照等与人格尊严有直接关系的个人信息才可能属于隐私侵权行为。当然,不管哪种个人信息,都不得被滥用;目前普遍存在的问题主要是对个人信息的滥用行为。由此,针对“人肉搜索”和“网络暴力”问题,法律应该规制的重点是对个人信息的滥用行为,而不应该是禁止公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息行为本身。否则,不仅有损于生活公众的言论自由和舆论监督权,也是舍本逐末。事实上,滥用他人的个人信息所实施的侵权行为往往侵害的不是隐私权,而是其他权益,如知悉他人住址后围攻他人住宅侵害的是他人的物权或生活安宁权,利用他人的电话号码打电话骚扰,侵害的是他人的通信自由权等。如此,立法应该做的是承认个人有不被通信骚扰的权利―――通信自由权、住宅或生活不被打扰的权利等。
      三、规制“人肉搜索”应该遵循的原则
      由于“人肉搜索”既可以用来“搜索”人物信息,也可以被用来“搜索”事件信息或一般的知识信息;既可以用作正面目的,也可以用作消极方面,因此,如何规制“人肉搜索”已经成为近来广泛议论的话题。对于“知识搜索”或基于“积极作用的搜索”而言,人们对其认识并不存在异议。在此背景下,笔者拟就基于涉及特定自然人的(所谓的消极作用的)“人肉搜索”应该遵循的基本规则,或者说对“人肉搜索”进行法律规制和司法实践应该遵循的基本原则予以探讨,以供参考。
      (一)何种情况下可以使用“人肉搜索”?―――公共利益与私人利益平衡原则
      在涉及何种情况下可以使用“人肉搜索”的问题上,一个最基本的原则是维护公共利益与私人利益平衡原则。此处所谓的公共利益原则,是指只要有关事件或有关主体的行为涉及到违反法律、公共道德或其他关乎社会公共利益的情形,应该允许使用“人肉搜索”,以便社会公众了解事实真相、进行舆论监督,从而维系基本社会道德规范,捍卫法律的尊严。所谓的私人利益原则,是指对于那些既不违反法律,也不违反基本社会伦理道德的纯粹私人生活的问题是不允许搜索。
      对于违法行为进行“人肉搜索”是维护法律尊严、贯彻和实现法律目的的需要。一方面,一些人实施违法乃至犯罪行为后往往隐蔽起来或隐藏证据,从而达到逃避法律责任的目的。如果能够通过“人肉搜索”询查和发现违法者,以令其承担应有的法律责任,乃符合法律实施、维护法律尊严的目的。基于此种考量,在一些无法查找违法者或犯罪嫌疑人的情形下,应该允许利用“人肉搜索”方式查询。另一方面,即使是人们已知的违法乃至犯罪行为或有关事件,“人肉搜索”也有助于人们对此展开讨论和正当的批评和舆论监督,以实现法律的教育、警示目的。
      “人肉搜索”也是维系社会基本道德和价值观的重要工具。作为最基本的行为规范,最基本的社会伦理道德的贯彻和落实不是通过国家强制力,而是通过社会公众的舆论监督来实现的。因此,对于那些涉及违法或违反最基本的社会伦理道德规范的行为进行“人肉搜索”,通过社会公众的舆论监督或“道德审判”,则可以使人们树立和维护正确的道德观,贯彻和实现最基本的社会道德。无疑,“人肉搜索”中的舆论监督功能则是维系基本社会伦理道德规范的外在“强制力”。目前,许多人认为,网络中出现的网友对违反道德和法律的行为进行“道德审判”现象属于所谓的“网络暴力”,应该予以制止。如果按照这种逻辑,最基本的社会道德规范将因为缺乏舆论“强制力”而难以维系,法律实施的效果也将大打折扣。在法治社会里,公民的言论自由和舆论监督不仅仅是针对更加和政府官员的行为,而且,还应该包含针对违反基本社会道德规范和法律规定人的行为进行监督。只有这样,从而通过舆论监督维护法律的尊严和基本道德规范的落实。
      “人肉搜索”作为一种言论自由和舆论监督不应该是无限制的,而应该是有界限的,即它只能针对与公共利益有直接关系(包括违法行为和违反最基本社会道德)的行为或事件,而不能针对完全属于个人生活中的事情。否则,应该承担由此造成的消极后果。
      (二)何种个人信息可以披露?―――直接相关或适度原则
      在讨论具体“人肉搜索”中的个人信息披露与言论自由和舆论监督关系的问题上,应该坚持直接相关与适度原则。所谓的直接相关原则是指所披露的信息应该与(合法)搜索发起的目的或被搜索的事件、行为直接相关的个人信息,与之没有直接关联的其他个人信息是不能披露的。换言之,在披露和使用个人信息的时候,应该尽可能地保持克制,不应该过分扩大使用范围和不必要的个人信息。
      (三)“人肉搜索”面前人人平等吗?――弱势群体特殊保护与公众人物权利克减原则
      所谓的弱势群体特殊保护原则,是指与正常健康的成年人相比,对于诸如未成年人、智障者等弱势群体由于其身心发展的不健全及其对社会言论的承受能力相对处于弱势,社会对其言行应该给予更多的宽容,因此,对于其违法和严重违反社会基本伦理道德的言行不能通过“人肉搜索”的方式进行广泛的讨论和评价,以免对其身心发展造成不利影响。这是弱势群体特殊保护的社会政策理念在此领域的体现和要求。
      所谓的公众人物权利克减原则,是指对于明星、政治家或公务员等公众人物,由于其特殊身份攸关社会大众或公共利益,因此,与普通人物相比,社会公众的知情权和舆论监督等应该更大程度的予以保障。据此,在披露和使用个人信息的范围及在进行舆论评价时,与普通人物相比,公众人物应该保持更大的克制。当然,这并不是说对于这些人的“人肉搜索”和舆论监督就可以不受如何限制;相反,仍然应该遵循直接相关原则,只是在解释该规则时应该注意其公众人物的特殊身份及该特殊身份对社会公众的利益影响等因素。简单地说,就像我们一般认为的那样,与普通人相比,明星、政治家、公务员的隐私权应该受到限制一样,在对待“人肉搜索”问题上,他们的权利也同样应该受到克减。
      总之,笔者总结出来的上述原则是立法和司法时应该遵循的基本原则。在对待“人肉搜索”问题上,尤其是那些个人信息可以披露的具体问题上,立法应该而且只能做到的是确立这些原则,而不可能作出具体化的明确规定。至于具体个案,则应该有法官根据这些原则和案件的具体情节予以确定。



 

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