中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
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关于制定中的《社会保险法》的几点思考
黎建飞 中国人民大学法学院教授
新华网   2011/2/18 3:57:00

    立法:批发与零售的考量 


    社会保障法制发展首先是立法模式的选择:是总体立法还是个别立法,或者说是批发还是零售?所谓批发或者零售是我们应当制定一部的完整的社会保障法或者是社会保险法,还是应当在内容上有分别,在时间上有先后地制定出工伤、失业、医疗、养老和疾病保险法,以及社会救助、社会优抚、社会福利等法律?


    从世界各国来看,两个方面都有现成的例子,都有其实践的经验。后者以社会保险的创始国德国最为典型。1883年至1889年相继通过疾病保险、意外事故保险和老年与残疾保险三项立法,1911年另增孤儿寡妇保险法成为《社会保险法》。这是一种由局部到总体的立法模式,也是老牌资本主义国家共循的一种立法过程。前者以资本主义的后起之秀美国最为典型。美国是一个自由资本主义发展比较晚却又发展比较充分的国家,在社会风险的防范上长期坚持国家不干预的政策。但开始于1929年的经济危机对这一政策产生了根本性的冲击,并进而导致罗斯福的上台和罗斯福的新政。用他自己的话来说,罗斯福新政的第一块奠基石就是美国的《社会保障法》。这是人类历史上第一部社会保障法,全面规定了养老、失业、疾病、生育和残疾人的保险与救济。虽然当时的标准不高,项目也不尽完善,但美国的社会保障制度就在这个基础上一步步地发展起来了。这就是从总体到一般的发展历程。这两种立法模式和发展各有其自身的历史原因,也各有其经验与教训。


    我们正在制定的《社会保险法》,是从一般到具体的立法模式。而实际上我们已经有了《工伤保险条例》、《失业保险条例》、也有了关于养老保险、医疗保险等方面的规定。那么,我们究竟应当怎样来整合它们,怎样制定出体系完善、内容充实的立法?这是一个值得好好思考的问题。


    与此相关的是在立法技术层面上,我们是进行纲领性立法还是规范性立法?前者表现为订立出大的框架、大的原则就行了,由它来对实践起到指导和指引作用。而实际上法律本身应该成为行为规范。这种规范必须明确地告诉人们何为令行、何为禁止,它最形象的标志就是路口的红灯与绿灯。法律规则应当像红灯绿灯一样,人们一看到就知道该行走还是该停下来。我们这几年的立法在总体上的倾向是比较宽泛、比较原则。结果是法律是制定出来了,实践当中问题一大堆。有的解决了,有的没解决,有的又产生一些新的问题。法律还没有开始实施,社会上已经迫切需要实施细则了。我觉得这并不是成功的立法经验。所以,我们在《社会保险法》的制定之初就应当明确社会需要的是规范性的法律规则,而不仅仅是纲领性的概括和原则。


    接下来我们应该考虑的是立法为先还是实践为先的问题。我们是一个后发达国家,后发达国家在法律上有一个方便的地方,即可以把发达国家的法律直接拿过来。所以这些年我们国家立法进度比较迅猛,在制定一个法律条文时我们可以援引很多国家的法律条文来作为借鉴、进行比较。即便是实践中还没有出现的问题,我们也可以从中预计到这些问题出现的必然性及其法律对策。因此,我们可以立法为先,利用先发达国家的法律规范来制定我们自己的法律,通过它来指导实践并为实践预备好规范。由于先发达国家的立法本身是源于实践的,所以可以使我们少走弯路,事先避免一些可能出现的失误。第二种路径就是总结自己的实践经验,总结从建国以来,尤其是从改革开放以来所积累的经验和得到的教训,从我们自己的国情出发,考量我们社会的心理承受能力。比如说我们应当坚持的“高覆盖、低保障”这样一种长期以来的方针,而不把高保险标准作为立法的追求。换言之,我们应该从我们自身的需求和能力出发,而不仅仅是把先进国家的规范体系拿过来,直接把我们的东西装进去。


    司法:普通法院与专门法院


    《社会保障法》在司法领域是一种专门性法律还是普通性法律,或者说在司法体系内我们是否应当像现在这样把案件放在普通法院中审理,甚至是放在普通法院的民事审判庭来审理?事实上我们都清楚社会保险、社会保障的法律关系是完全不同于民事法律关系的。民事关系的主体平等、等价有偿是其根本要素。甚至可以在实际生活中简化到以一手交钱一手交货来完结一次具体的民事法律行为。而社会保障法的理念与此大异其趣,由此也导致了社会保险或者社会保障的案件由独立于普通法院体系之外的专门法院来审理。德国的社会法院是一种典型的模式,英国的劳工法庭也突出了即便在普通司法体系中社会保障案件审理的特殊性。


    那么,这些有别于普通法院的模式能否在我们国家予以考虑?因为法院的设置涉及到宪法、涉及到人民法院组织法的问题,这些问题究竟应当怎样研究、怎样解决?在德国,不仅社会法院是一个独立的系统,劳动法院、社会法院与普通法院也是完全不同的。社会法院适用一整套社会法的理念和规范进行审理。比如,领取失业保险金的人私下里工作并领取报酬,可能会在社会法院审理后转负刑事责任。


    在我国能否适用一套社会法的理念和规范来审理社会保障的案件?这些特殊的理念和规范在我国是否可行?我们将社会保障的案件放到普通法院审理,尤其是放到普通法院的民事审判庭来审理,还要经历劳动争议仲裁程序的一裁二审。这种体制的合理性是需要论证的。因为社会保险或者社会保障的法律规范和法律理念与劳动法也有很大的区别。它并不是劳动关系中的用人单位与劳动者之间的法律关系,而是国家与用人单位或者劳动者之间的法律关系。它也不是一个如同付出劳动后追索劳动报酬的对价关系,甚至都不是一个现实的或者说可以追求到现成的法律后果的法律关系。因为社会保险案件审理后的利益归属并不是提出诉求的劳动者本人,而是归于国家建立的社会保险基金组织。


    当然,认识到社会保障在司法中的不同并不等于现实中由专门法院审理的可行。我国甚至已经有过这方面的尝试和先例。数年前有一高级人民法院就设立过社会保险法庭,但却并未支撑太久。这里面的经验和教训都应当在社会保障法制建设的战略发展层面上认真思考和研究。


    行政:征管中的权力与责任


    在社会保障和社会保险的行政管理体制中,应当明确行政管理机构的权力与责任,并且要坚持社会保障法的基本理念。


    国家的社会保障行政管理机构作为负责社会保险费的征缴,并且通过征缴社会保险费建立起社会保险基金,从而保障这一制度的正常运转。但在我们的实践中却有一个近乎于矛盾的现象:社会保险的政策和法律规定了管理部门的征缴权力,并且赋予了这些部门对拖欠社会保险费的单位和个人的处罚权限。这些权力和权限对于社会保障制度的重要性是不言自明的,同时也表明了这些行政管理部门在这方面的责任,即行政管理部门对于不缴或者欠缴社会保险费是不能置之度外的。如果不能有效地行使具有国家强制力的权力去完成征缴任务,无异于没有正确和有效地履行自己的法定职责,应当承担相应的法律责任。


    但在现实生活中,社会保险费的征管部门没有征缴到社会保险费——无论是劳动者没有由用人单位代扣代缴还是用人单位没有缴纳各项社会保险费,最后的结果都是劳动者不能享受社会保险待遇。由于养老保险的长久性和持续性,当劳动者在退休时遭遇养老保险费未缴纳或者未全额缴纳的境况时,劳动者就无法享受养老保险待遇。我们还经常看到媒体关于“某工伤劳动者真幸运,其用人单位刚参加了工伤保险”的报道,意即如果其用人单位未参加工伤保险,受到工伤的劳动者就享受不到工伤保险待遇。这也是我国现行《工伤保险条例》的规定,如第六十条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”这一规定不仅自相矛盾,而且是对用人单位违法行为的认可与宽容,对社会保险行政管理机构失职行为和责任的放纵。因为既然用人单位是“应当参加”的,未参加就是违法,就应当承担未参加的法律责任;既然行政管理机构有征缴的权力,未征缴就是失职,也应当承担失职的法律责任。但这一规定却将二者的过错转嫁给了劳动者,而且是遭遇了因工伤害的劳动者。因为建立工伤保险制度的目的就在于使劳动者劳动风险的转移得到法律保障,就在于使受到伤害的劳动者不因用人单位的存亡都能得到社会的保障。工伤保险制度的根本任务就是为了割裂受到工伤的劳动者与用人单位的关系,使这些劳动者在全社会的保险体系中享受工伤待遇。这一规定有违工伤保险制度建立的初衷,使法定的工伤保险成了用人单位可能选择的保险,成了行政管理机构征缴不力也无需承担责任的保险,劳动者受到工伤后的权益保险只能取决于这二者对法定义务的履行情况。


    事实上,按照《工伤保险条例》第十条的明确规定:“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”,清楚地表明了工伤保险是与劳动者个人无关的、劳动者只享受权利而不承担任何义务的社会保险。就劳动者而言,只要身为劳动者就应当无条件地受到工伤保险制度的保障,如果遭遇工伤都应当无条件地享受工伤保险待遇,而且这种待遇必须来源于社会保险,而不是再次回到保障力度完全不能与社会保险同日而语的用人单位保障中去。


    所以,我们不仅不应当苛求劳动者在完成每天的劳动任务的同时还必须盯住用人单位是否去履行了缴纳社会保险费的法定义务,我们也不应当放任用人单位可以不参加具有法律强制性的社会保险,我们更不应当将用人单位和行政机关的共同过错由受到工伤的劳动者承担后果。


    社会成员:参与中的权益


    从2005年以来,每年春节前,从珠三角到长三角都会出现所谓的“农民工退保潮”。而“退保”在伤害劳动者的同时,也对社会保险制度构成了根本性伤害。


    社会保险基金依据三方原则建立,用人单位交了其中的大部分,劳动者也交了一部分,受益人是劳动者。这项制度从根本上是排斥“退保”的,因为社会保险的要义在于“社会”而不是特定的用人单位或者劳动者。以养老保险为例,它是将人类社会“儿子养老子”的传统方式社会化,让社会上有工作能力的“儿子”养全社会丧失劳动能力的“老子”。所以,社会保险费的缴纳和使用是分离的,劳动者并不是使用自己缴纳和用人单位为自己缴纳的特定款项,而是以一个劳动者的身份享受全社会劳动所共同创造并且长期积累的社会保险基金。正是在这种意义上,一个刚刚上班就遭遇工伤的劳动者可以理直气壮地享受工伤保险的全部待遇,而不应当在法律上认可其雇主所主张的该名劳动者还未为其创造劳动价值,因而不应承担责任的理由。


    “退保”首先是对劳动者社会保险权益的侵害,因为劳动者从“退保”中拿到的仅仅是自已缴纳的那一部分,用人单位为其缴纳的更大部分从此不复存在,以国家财力为最后保险的其他权益也随之消失。如果考虑到这些所谓的“农民工”都是从经济相对落后地区到经济相对发达地区工作,“退保”在一定意义上形成了经济发达地区对经济落后地区的再次“剥夺”。并且,这还会对于落后地区的经济和社会发展构成长久的影响,因为回到这些地区的劳动者在最佳就业阶段没有由劳动为自己进行的财富储备,当劳动能力减弱和丧失时在给其本人和家庭带来沉重负担的同时,也必然加重这些地区的社会财政压力。


    “退保”对于社会保险制度的伤害或许更大。因为全体社会成员的未来都与社会保险制度密切相关,社会保险制度是全体社会成员未来的依靠。如果劳动者在能够劳动时不为社会保险基金添砖加瓦,社会保险的大厦就难以矗立。劳动者虽然能够从社会保险基金中把已经缴纳的钱拿走,但却不能够将自己必然面临的包括年老在内的各项风险消灭。因为任何劳动者无论如何都会变老,而老年人的基本生活都是需要得到保障的。当社会保险不能解决,不能给予保险时,全社会必须为此承担后果。


    因此,劳动者参与劳动就应当享受社会保险。劳动者的各项社会保险权利通过法律强制来予以保障,不应当出现“退保”之类的现象。社会保障法律制度应当以全社会的力量来保障弱势群体、保障普通劳动者在遭遇各种不幸时能生活下去,并且还能活得比较好。

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