中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所
 首页 | 世界侵权法学会 | 东亚侵权法学会 | 侵权责任法评注系统 | 简明中英文侵权法词典 | 学者论坛 | 判解研究 | 新闻动态 | 法律书屋 | 研究资料 | 教学服务| 站内搜索
法律书屋

《知识产权视野中的民间文艺保护》序
郑成思 中国社会科学院法学研究所研究员
   2010/1/27 9:04:00
“请说轩辕在时事,伶倫采竹二十四”,这两句唐诗可以看作是对中国远古时民间文学艺术的描述,而它自己就属于“美丽的传说”,亦即民间文学的一部分。几千年的中国,许多民族都有绚丽灿烂的民间文学艺术流传下来。按照中外一批“学者”的意见,这些成果应当是“公知公用”的。仅说到此可能还有些道理。不过他们还有进一步的意见,即这种“公知公用”应当是不受保护的,也就是可以被“这人折了那人攀”、应当被知光用尽。真正把中国民间文学艺术当成自己的财富乃至财产的学者,就会难以苟同了。正如已经发表的作品均在公知之列,自然可以被公用;但若进一步认为对其之“用”不应以“保护”限之,则恐怕绝大多数作者是不会同意的,除了那些本身就是靠抄袭或靠其他“不保护”条件产生“自己”作品的人。的确,无论中外,均会有一批号召把智力成果吃光用尽,反对保护的人。而他们打的旗号则往往是“公众利益”。无怪乎同一首唐诗中又有云:“当初黄帝上天时,二十三管咸相随,唯留一管人间吹”。实际上,支持智力成果保护的人,才真正考虑的是公众利益。他们考虑的是公众利益这块土壤上,要有源源不断的雨露去滋润。这当然是持“吃光用尽论”的侵权人和“学者”所不屑顾及的。何况民间文学艺术这一块,至今尚未被列入发达国家主导的知识产权国际保护的范围。这样看来,民间文学艺术的保护主张者面临的阻力会更大。所以,仅留在人间的“一管”命运如何,也就可能真如古人所说“无德不能获此管,此管沉沦禹舜祠”。许多“不保护”论者,的确是对智力成果“信息共享,权利专有”的最重要特征不明白;也不可否认有一些“不保护”论者是由于“无德”------ 他们自己就是有意的侵权人。

 

而现在,正是在对智力成果应当保护还是不保护的争论中,中国的国家知识产权战略开始制定了。对加入这一制定的保护论者,我想建议:我们以现有的由发达国家早已决定好框架的“国际知识产权”为基础制定知识产权战略时,切切不可忽视了一大部分尚未列入国际知识产权保护框架内的信息财产。因为这一部分恰恰是我国的长项。

 

近年来,发达国家一再把知识产权保护水平拔高,而发展中国家则提出了保护现代文化及高技术之源的问题,这两部分利益不同的国家实际上在不同的“两端”上,不断争论着。所谓“两端”,实质上是在“源”上的智力成果与在“流”上的智力成果。

   

21世纪将是中国逐步完成工业化、进而从工业经济向知识经济转变的时期。党和国家提出的“以信息化促工业化”,是促进这一转变尽早完成的正确途径。

   

美国从1996年开始至今,版权产业中的核心产业(即软件业、影视业等等)的产品出口额,几乎每年都超过了农业、机器制造业(即飞机制造、汽车制造等等)的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志。  我国从2000年起,信息产业开始成为第一支柱产业。这一方面说明我国确实在向知识经济迈进,另一方面也说明我们的差距还相当大。

 

在中国“入世”前后,关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查,等等,人们关心得较多,报刊上讲得较多,立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说,这都是对的。但我们更需要思考深一步的问题。

 

仅以有形商品贸易为支柱的原“关贸总协定”演化成“世界贸易组织”,最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么?如何在立法方面跟上这种变化?这些更重要的问题,却不是所有应当思考它们的人都在思考。

 

与中国争取“入世”的进程几乎同步的,是“经济全球化”、“知识经济”、“信息网络化”等等越来越被人们提起和关注的问题。这些,与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系,也不是所有应当思考它们的人们都在思考。

 

我们如果认真分析一下,就不难看到:第一,世贸组织时代与“关贸总协定”时代相比,无形财产的重要性大大提高了;从而规范服务、规范知识产权的国际规则显得十分重要了。第二,如本文前面所述,知识经济与工业经济(及至农业经济)时代相比,知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入,起到关键作用;从而规范知识产成果的知识产权法,开始取代有形财产法,在市场规范中起关键作用。第三,信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比,无形市场(网络市场)已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用;从而电子商务法将取代货物买卖(保管、租货等)合同法,起关键作用。这些,并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了,只是说重点转移了;也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存,只是说有形财产的积累和有形市场的发展,在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。

 

目前,中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上,从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位,我们有两条路可走。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平,二是力争把中国占优势而国际上还不保护(或者多数国家尚不保护)的有关客体纳入国际知识产权保护的范围,以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从1967年到1970年伯尔尼公约的修订过程看,从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看,走第一条路几乎是不可能的。

 

    就第二条路来说,至少在三个方面我们可以做必要的争取的工作:

    1.强化地理标志的保护。

    对此,多哈会议、坎顿会议等外交谈判中已经列为世界贸易组织多边谈判的议题。我国2001年修正商标法已经增加了相关的内容,但离能够充分发挥我国的长项还有较大差距。

    2.把“生物多样化”纳入知识产权保护。

3.把“传统知识”纳入知识产权保护。

  对后面两点,多哈会议后,世界贸易组织的多次多边谈判以及现有的生物多样化国际公约均已在加以考虑。虽然2003年的世界贸易组织的坎顿多边谈判在这两点上并未达成任何协议。但发展中国家仍旧会继续争取下去。这两点也是我要谈的主要问题。

 

现有知识产权制度对生物技术等等高新技术成果的专利、商业秘密等保护,促进了发明创造;现有知识产权制度对计算机软件、文学作品(包含文字作品及视听作品等等)的版权保护,促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度无疑是在总体上应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时,人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护,则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果,正是这个“源”的重要组成部分。

 

   “传统知识”,是在世贸组织成立时,印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会讨论这一问题,并于2000年成立了专门委员会来研究这一问题。世贸组织在2001年11月的多哈会议的“部长声明”第18—19条已列为多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中,已要求该组织成员在国内法中予以保护。

 

   “传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释,主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学艺术”部分,已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如:伯尔民公约第15条,英国1988年《版权法》第169条,是“暗示”性规定的典型。实际上,世界知识产权组织在给伯尔尼公约第15条加标题时,已明文加上“民间文学艺术”。[1]

 

   “地方传统医药”的保护,虽然亚、非一些发展中国家早就提出,却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司,把印度的传统药品拿去,几乎未加更多改进,就申请了专利这一事实后,在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为,像无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样,无报酬地拿走地方传统医药去营利,也是对这种知识来源地创作群体极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中,把“传统知识”(即包含上述两部分)明文列为知识产权保护客体。印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会原主席维尔玛在给我的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中,特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产权保护范围。

 

    这两部分,在中国都是长项,如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项(专利、驰名商标等等)加强保护,对自已的长项则根本不保护,那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全像专利、商标一样受到保护,也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上,与印度等发展中国家的利益是一致的,应在立法中表现出支持对传统知识的保护。更何况国际(乃至国内)市场上,外国公司对中医药提出的挑战,已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。“民间文学艺术”即使只限于“作品”的保护,在我国尤其应当有法可依。但这个法,我国1990年颁布《著作权法》时就曾宣布过“另定”,却至今也一直没“定”出来。


传统知识与生物多样化两种受保护客体与世界贸易组织中已经保护的地理标志有许多相似之处。例如,它们的权利主体均不是特定的自然人。同时,传统知识与生物多样化两种受保护客体又与人们熟悉的专利、商标、版权等等的受保护客体有很大不同。所以,有人主张把它们另外作为知识产权的新客体,而不是与其他客体一样并列在一起。不过,必须给予一定的保护,在这一点上,则是需要力争的。“力争”的第一步,就是本国的立法与执法首先把它们保护起来。

 

这种保护,首先是应当要求使用者尊重权利人的精神权利。例如,要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的,必须说明;如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等等,就更须说明。近年拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为该中成药出自日本、韩国等国者,并不在少数。这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年北京二中院受理、2003年底由北京高级人民法院终审的“乌苏里船歌”版权纠纷,实质上也首先是原告希望有关民间文学的来源这项精神权利受到尊重。其次,这种保护必然涉及经济利益,即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广,以便既保护了“源”,又不妨碍“流”(即文化、科技的发展),则是个可以进一步研究的问题。例如,十年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》,仅仅把付费使用延及复制与翻译,就是一种可行的考虑。

 

中国人在知识创新方面,并不比任何人差。我们其实可以不必去考虑如何去要求降低国际上现有的知识产权高端的保护制度(因为实际上也不可能降下来)。我们应当作的是一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”,另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能处优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样,才更有利于加快我们向“知识经济”与和谐社会发展的进程。

 

    管育鹰博士作为西南布依族的一员,自幼就了解民间文学艺术的许多表达,在学习中更不断加深对保护和光大这块中华瑰宝的认识,特别是对“有保护才能有发展”、“最具民族性的艺术才最有国际性”等一些其他学者始终搞不明白的道理有了深入的研究和深切的认识,于是向读者们展现了她的这部专著。为之序,是希望有更多的人参加到“保护”研究中来,摈弃保护就是保守、就是不许公众使用那种误解或曲解。序之始引唐诗述“管”,只因作者为管姓,提笔想到,并非执意以作者比禹舜。当然,按照中国常言“人皆可以为舜尧”,毛主席诗云“六亿神州尽舜尧”,将真心维护与光大中华瑰宝者比为禹舜,也无不可。






 

注释:
  [1]仅上一世经纪90年代,在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有:
      《突尼斯文学艺术产权法》(1994年)第1条,第7条;
      《安哥拉作者权法》(1990年)第4,8,15条;
      《多哥版权、民间文艺与邻接权法》(1991年)第6条,第66—72条;
      《巴拿马版权法》(1994年)第2条,第8条;
     此外,在上一世纪90年代之前,斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家,就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前,世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右,还有一些国家(如澳大利亚等)已经在判例法中,确认了民间文学艺术的知识产权保护。
  
网站公告
侵权法研究所公告
东亚侵权法学会公告
新闻动态
国内动态
国际动态
学者论坛
学术讲堂
论文精粹
法眼时评
判解研究
《最高人民法院公报》侵权类案例
社会热点案例与评析
教学案例
法律书屋
新书、旧作、名著
前言、后记、书评
研究资料
《侵权责任法》立法资料
相关法律、法规、司法解释
比较法资料
东亚侵权法学会
学会公告
学会动态
比较法资料
关于本站 | 联系我们 | 隐私策略 | 网站地图 | 后台管理
@2009 京ICP备10004153号-1      v 0.31
网站联系方式: chinesetortlaw@gmail.com
中国人民大学民商事法律科学研究中心